قوله : وأما التناكح فيحرم بينه وبين غيره قطعا (١).

(١) يمكن الاستدلال له بوجهين :

أحدهما : ما أشار إليه المصنف في رسالة أصل البراءة وهو أنّ الأصل عدم تأثير العقد الواقع بين الخنثى وكل من الرجل والمرأة في حلية الاستمتاع وسائر أحكام الزوجية ، وهذا الأصل وارد على أصالة البراءة عن حرمة التناكح ، فلا يقاس ما نحن فيه بمسألة حرمة نظر كل من الرجل والمرأة إلى الخنثى فإنّه لا مانع هناك من إجراء أصالة البراءة ، وذلك نظير أصالة عدم التذكية فيما يشك أنّه قابل لها أم لا ، بمعنى أصالة عدم تأثير التذكية في حليّة لحم ذلك الحيوان وغيرها من الأحكام الثابتة للمذكى.

الثاني : أنا نعلم بالنص والإجماع أنّه يشترط في جواز التناكح كون الزوج رجلا وكون الزوجة امرأة ، فلا بد في الحكم بصحة النكاح من إحراز هذا الشرط فما لم يعلم بوجود الشرط فالأصل عدم صحة التناكح ، ومن هنا يعلم أنّ ما استدل به المصنف من أصالة عدم الذكورية لو تزوجت الخنثى بامرأة وأصالة عدم الأنوثية لو زوجت برجل غير محتاج إليها ، لأنّ عدم العلم بالذكورية والأنوثية يكفي في عدم الجواز لوجوب إحراز شرط الجواز ، ولا يحتاج إلى العلم بعدم الذكورية والأنوثية في الحكم بعدم جواز التناكح كما يشعر به كلام المصنف.

قوله : لأصالة عدم ذكوريته (٢).

(٢) قد ألحق المصنف في بعض النسخ المتأخّرة بعد قوله : لأصالة عدم

__________________

(١) فرائد الأصول ١ : ١٠١.

(٢) فرائد الأصول ١ : ١٠١.