الضمان انه لو تلف العين المضمونة يجب على الضامن تداركها اما بالمثل أو القيمة ، وذكروا ان ذلك بمنزلة نفس العين التي يجب اداؤها ، بمقتضى حديث على اليد ـ وعليه ـ فإذا حكم الشارع الاقدس بلزوم تدارك الضرر ، صح تنزيل الضرر الموجود منزلة المعدوم ، ويقال لا ضرر.

وأورد عليه الشيخ الأعظم (ره) (١) ، بان الضرر الخارجي ، لا ينزل منزلة العدم بمجرد حكم الشارع بلزوم تداركه ، وإنما المنزل منزلته الضرر المتدارك فعلا.

وفيه : ان المدعي يدعي ان الشارع يحكم باشتغال الذمة بالبدل ، فكأنه يكون البدل موجودا في الخارج فعلا ، لا انه حكم بوجوب التدارك تكليفا محضا.

والصحيح ان يورد عليه : بان اشتغال الذمة ، وان صح جعله ، منشأ للتنزيل لكنه نفي تنزيلي لا حقيقي ، وهو خلاف الظاهر لا يصار إليه إلا مع القرينة.

مع انه يلزم من الالتزام بذلك تأسيس فقه جديد : فان مجرد الاضرار بالغير من دون اتلاف مال منه لا يوجب الضمان ـ ألا ترى ـ انه لو تضرر تاجر باستيراد تاجر آخر اموالا كثيرة ، لم يجب تداركه لا تكليفا ، ولا وضعا.

واما الوجه الثالث : فقد افاد المحقق الخراساني (٢) في توجيه كونه الظاهر

__________________

(١) نقله المحقق العراقي في قاعدة لا ضرر ص ١٤٠.

(٢) كفاية الأصول ص ٣٨١.