وفي رسالة الشيخ (١) والظاهر عدم الضمان أيضاً عندهم كما صرح به جماعة منهم الشهيد (٢).

فالكلام في موردين الاول : في الحكم التكليفي. الثاني : في الضمان.

اما المورد الأول : فقد استدل للجواز بوجوه :

الأول : ان اباحة التصرف توجب تضرر الجار فتشملها قاعدة لا ضرر ، وحرمته موجبة لتضرره فهي أيضاً في نفسها مشمولة للقاعدة ، فيقع التعارض بينهما فلا يمكن شمولها لهما معا ، وشمولها لاحدهما دون الآخر ترجيح بلا مرجح فلا تشمل شيئا منهما ، فيرجع إلى قاعدة السلطنة المقتضية للجواز.

وأورد عليه المحقق النائيني (٣) بان منشأ تضرر المالك هو حرمة التصرف الثابتة من شمول حديث لا ضرر لاباحة التصرف وسلطنة المالك على ماله ، ومعلوم ان الضرر الناشئ من شمول الحديث المتأخر عنه رتبة لا يكون مشمولا له ، وإلا فيلزم تقدم ما هو متاخر ، وعليه فحديث لا ضرر في المثال يشمل خصوص جواز التصرف الناشئ منه تضرر الجار.

ويتوجه عليه اولا ان حرمة التصرف الموجب لتضرر الجار ان لم تكن ثابتة مع قطع النظر عن قاعدة لا ضرر ، لا تثبت بها لانها قاعدة نافية للحكم لا مثبتة.

__________________

(١) رسائل فقهية ص ١٢٨.

(٢) إذ قال في اللمعة الدمشقية ص ص ٠٤ : «فلا ضمان إذا لم يزد عن قدر الحاجة ..»

(٣) منية الطالب ج ٣ ص ٤ ص ٩.