فمما لا نتعقله ، فإنه مع عدم وجود الموضوع كيف يكون الملاك تاما ، وبعد وجود المنفعة يكون الموضوع لحرمة التصرف مشكوك الوجود ، فلا محالة يكون الملاك أيضاً مشكوكا فيه.

والحق انه تارة : يكون الشيئان الذين علم غصبية أحدهما ، مسبوقين بملكية الغير لهما فدخل أحدهما في ملكه دون الآخر.

ففي هذه الصورة يحكم بضمان المنافع ، وحرمة التصرف فيها لاستصحاب بقاء اصل الشجرة على ملك الغير وعدم انتقالها إليه.

ويترتب عليه ، كونه مالكا لمنافعها ، فلا بد من ترتيب آثار ذلك.

ولا يعارضه استصحاب بقاء الأخرى على ملك مالكها لعدم لزوم المخالفة العملية من جريانهما معا.

وأخرى : لا يكونان مسبوقين بذلك ، كما لو حاز شخصان للشجرتين اللتين هما من المباحات الأصلية ، فغصب أحدهما مال الآخر واشتبهتا فحصل لاحدهما نماء.

فالظاهر انه لا يحكم في هذه الصورة بالضمان ، فإن استصحاب عدم دخول الشجرة ونمائها في ملكه لا يجدي لاثبات ما لم يحرز كونها مملوكة للغير ، لان موضوع الضمان وضع اليد على مال الغير غير المحرز في المقام فيرجع إلى أصالة البراءة ويحكم بعدم الضمان.

واما جواز التصرف وعدمه ، فيبتنيان على انه ، هل الأصل في الأموال هو الاحتياط؟ وان لم يكن هناك اصل موضوعي ، مثبت لعدم الجواز ، أو البراءة وحيث ان المختار هو الثاني كما حقق في محله. فالأظهر جواز التصرف أيضاً.