الدروس الفساد (١) ، وقال في الحدائق بالصحّة مع عدم الظهور والفساد معه (٢).

والتحقيق : أنّه إن كان المشروط عدم الفسخ وتملّك البدل بهذا العقد فهو فاسد قطعا ، لبطلان الشرط.

وإن كان الإبدال بعقد آخر بعد ردّ المبدل منه وفسخه فلا فساد فيه ، لأنّه شرط سائغ وكان مرادا من الأول ، فيكون صحيحا.

وأمّا ما في الحدائق فهو غير جيّد جدّا.

الثامن : خيار الاشتراط.

وهو خيار مخالفة الشرط.

وتوضيحه : أنّه إذا لم يف المشروط عليه بالشرط الواقع في متن العقد ففيه أقوال :

الأول : عدم عصيانه وعدم وجوب الوفاء بالشرط عليه ، بل للمشروط له خيار الفسخ ، وفائدة الشرط جعل العقد عرضة للزوال عند فقد الشرط ، نسبه في شرح المفاتيح إلى المشهور.

الثاني : وجوب وفائه به وعصيانه بتركه وعدم ثبوت الخيار له إلاّ مع تعذّر التوصّل إلى الشرط ولو بإجبار المشروط عليه ورفع أمره إلى الحاكم ، فإن تعذّر ثبت له الخيار ، ذهب إليه جماعة ، منهم : المسالك وكفاية الأحكام (٣) ، وعن السرائر والغنية الإجماع عليه (٤).

__________________

(١) الدروس ٣ : ٢٧٦.

(٢) الحدائق ١٩ : ٥٩.

(٣) المسالك ١ : ١٩١ ، الكفاية : ٩٧.

(٤) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٨٧.