بالملك آنا مّا من جهة القطع بتأثير العقد ، مع القطع بعدم تحقّق مزيل لأثره ، وعدم صلاحيّة التلف لإزالة الأثر من أوّل الأمر ، فلا حاجة هناك إلى الاستصحاب.

وفي المقام إنّما يراد الحكم بالملكيّة آنا مّا من جهة أصالة عدم الملك ، مع أنّ ثبوت أثر الملك حينئذ كاشف عن ثبوته من أوّل الأمر ، فلا وجه للتمسّك بالأصل والالتزام بالملك التقديري من جهة الأصل.

هذا على تقريب القوم من الملك التقديري في تلف المبيع ، وأمّا على ما حقّقناه ، فالملك التقديري باطل من أصله في جميع موارده.

وقد عرفت بطلانه في بعض موارده فيما تقدّم ونقول هنا أيضا ـ بعد دلالة الدليل على عدم ضمان البائع للمثل أو القيمة : ـ إنّ القبض والإقباض من متمّمات البيع ، لا بمعنى اشتراطهما في الصحّة ، بل بمعنى اشتراطهما في الخروج عن العهدة ، فإنّ ضمان البائع للمبيع ضمان عقدي ، لا ضمان يدي ليترتّب على يده الضمان ، فيضمن المثل أو القيمة بالتلف.

بل الضمان هنا من مقتضيات نفس العقد ، فيجب عليه الخروج عن عهدة المبيع برفع اليد عنه ، فإن تلف قبل القبض انفسخ العقد لامتناع الخروج عن عهدة المبيع ، ولا ضمان للمثل أو القيمة ، لعدم كون يد البائع يد ضمان ، لأنّ ضمانه ضمان العهدة من جهة العقد ، وضمان اليد إنّما هو من جهة ارتفاع السلطنة.

والبائع هنا مكلّف بإعطاء السلطنة ، والفرض عدم حصوله بعد منه ، فلا حاجة حينئذ إلى الالتزام بالملك التقديري.

وإنّما نشأ الشبهة من جهة عدم التفرقة بين الضمان العقدي والضمان اليدي ، وظاهر أنّ الضمان العقدي لا يقتضي دفع المثل أو القيمة بالتلف.