قوله : (وأمّا كون التلف مملّكا للجانبين ، فإن ثبت بإجماع أو سيرة ، كما هو الظاهر كان كلّ من المالين مضمونا بعوضه) .. إلى قوله : (استصحابا لأثر العقد) (١).

ملخّص مراده رحمه‌الله : أنّ الإجماع لمّا دلّ على كون التلف مملّكا وعدم ضمانه بالمثل والقيمة والملكيّة كانت أعمّ من الضمان والمجانبة دلّت قاعدة «على اليد» على الضمان.

وحيث لم يكن الضمان بالبدل الحقيقي تعيّن الضمان بالمسمّى ، وحيث إنّ الأصل عدم الملكيّة إلّا في الزمن المتيقّن حكم بتحقّقها في آخر أزمنة إمكانه ، وهو أنّ ما قبل التلف ، كما حكم به قبل تلف المبيع في يد البائع استصحابا لملكيّة المشتري.

وفيه ما عرفت من أنّه لا مجرى للأصل بعد قيام الدليل ، وحينئذ فإن دلّ الإجماع على كون التلف من مال ذي اليد كان اللازم الحكم بالملكيّة من أوّل الأمر ، ولو لهذا الإجماع ، وكيف وثبوت آثار الملك من أوّل الأمر أيضا متيقّن؟ كما أنّ في التلف أيضا لو لم يكن دليل على تملّك المشتري بالعقد ، ولم يكن قطع ببقاء ملكيّته إلى حين التلف لحكموا بعدم تماميّة العقد إلّا بالقبض ، ولو لخصوص هذه الرواية ؛ وهي : «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» (٢).

ومن هنا ظهر أنّ التنظير بتلف المبيع ممّا لا وجه له ، لأنّهم إنّما حكموا فيه

__________________

(١) المكاسب : ٣ / ٤٩.

(٢) انظر! وسائل الشيعة : ١٨ / ٢٣ الباب ١٠ من أبواب الخيار.