في «جامع المقاصد» (١) ، وهو إمّا لكونه في مقام بيان حصول الملك بها ، فأرسل كونها بيعا تسامحا ، وهو يريد حصول الملك بها أو لزعمه التلازم بين حصول الملكيّة والبيعيّة.

وقد عرفت عدم الملازمة وتصريحاتهم بنفي البيعيّة ، وحينئذ فالاستظهار من «جامع المقاصد» من أنّ كونها بيعا ممّا لا كلام فيه حتّى عند القائلين بكونها فاسدة ؛ كالعلّامة رحمه‌الله في «النهاية» مستدلّا على ذلك باستدلالهم عليها بقوله تعالى : (أَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ) (٢) ممّا لا وجه له (٣) ، لما عرفت من أنّه خلاف ما اتّفقت عليه كلمتهم ، والاستدلال بالآية ليس في كلام من تقدّم على المحقّق ، وإنّما تمسّك بها هو قدس‌سره ، ومن تأخّر عنه.

قوله : (وأمّا على القول بإفادتها للإباحة ؛ فالظاهر أنّه بيع عرفي) (٤).

قوله : (كما أنّه لو تمسّك بها بالسيرة كان مقتضى القاعدة العكس) (٥).

وجه التفرقة بين الدليلين ؛ أنّ الأوّل عام فتنفى الشرائط المشكوكة بالعموم ، وأمّا الثاني حيث إنّه دليل لبّي لا لسان له ، فيرجع إلى أصالة عدم المشروعيّة وعدم حصول الأثر ، فيقتصر على الخارج المتيقّن من الأصل ، وهو الجامع لجميع الشرائط.

__________________

(١) جامع المقاصد : ٤ / ٥٧ ـ ٥٨.

(٢) البقرة (٢) : ٢٧٥.

(٣) جواهر الكلام : ٢٢ / ٢١٣ ـ ٢١٤ ، نهاية الإحكام : ٢ / ٤٤٩.

(٤) المكاسب : ٣ / ٦٦.

(٥) المكاسب : ٣ / ٦٧.