الّذي لم يحصل فيه عطاء بعد.

وجعل الآخذ إنشاء التمليك للعوض إنّما يصحّ لو بنينا على حصول الملكيّة بالمعاطاة ، فيشتغل ذمّته بالعوض الخاص.

وأمّا بناء على الإباحة ؛ فلا معنى لاشتغال الذمّة بغير الملك ، ولا معنى أيضا لحصول الإباحة فيما لم يتحقّق فيه إباحة أصلا ، وتعلّق الإباحة بالكلّي أيضا لا معنى له.

بل يشكل بناء على الملكيّة أيضا فيما لم يتحقّق فيه إعطاء أصلا ، كما فيما ادّعاه بعضهم (١) ، وقام عليه السيرة من أخذ الماء مع غيبة السقاء ، ووضع الفلس في المكان المعدّ له إذا علم من حال السقاء الرضا بذلك ، وكذا غير الماء من المحقّرات ، كالخضروات ، فإنّه في ذلك ـ بناء على ما بنى عليه ـ لا إنشاء من طرف البائع ، ولا إنشاء من طرف المشتري ، إلّا أن يلتزم بتحقّق الإنشاء بالأخذ واغتفار الفصل الطويل بين هذين الإنشاءين من دون إقامة الدليل على ذلك.

وأمّا بناء على ما بنينا عليه من حصول الملكيّة باليد من دون حاجة إلى الالتزام بتحقيق الإنشاء من الجانبين ، فنقول حينئذ : إذا حصل العطاء من طرف قاصدا تمليكه بعوض مخصوص يملكه الآخذ مضمونا عليه يجوز تصرّفه فيه على تقدير دفعه العوض الّذي أراده المعطي منه ، لتقيّد رضاه في التصرّف فيه على ذلك.

وعلى تقدير عدم دفعه ذلك العوض الخاصّ وإتلافه لم يضمن له إلّا الأقلّ من المسمّى والبدل الحقيقي ، لأنّه إن كان المسمّى هو الأقلّ ، فالمالك أقدم على

__________________

(١) لاحظ! المكاسب : ٣ / ٧٥.