قصد التملّك جديدا ، ولا يجوز تملّكها للغير بدون إذنه.

نعم ؛ لو أخرجها الغوّاص يصير ملكه بمقتضى قاعدة من سبق إلى شي‌ء ، وأنّ (١) حقّ الاختصاص لا يمنع الحيازة.

ففي ما نحن فيه كان في ضمن الملكية قبل النقل للمالك تلك المرتبة الضعيفة لا بحدّها ، ومن آثار تلك المرتبة من العلاقة استرجاع العين لو زال ملكيّتها عن المالك ، فبعد العقد نشكّ في لزومه حتّى تكون جميع مراتب العلاقة [العلائق] زائلة ، وفي جوازه حتّى تكون تلك المرتبة باقية ، فبالاستصحاب مترتّب عليها آثارها ، وهي جواز استرجاع العين بالفسخ أو التملّك ، وهذا الأصل حاكم على الأصل السابق ، كما لا يخفى.

ولكن فيه ، أوّلا ؛ لا يكون الموضوع في القضيّة المشكوكة مع المتيقنة واحدا عرفا ، وإن كانت بالدقّة العقليّة متّحدة ، كما نقول مثل ذلك في الشكّ في بقاء مرتبة الرجحان بعد زوال الوجوب في الواقع ، عقيب الحظر أو توهمه.

وثانيا ؛ من أين لنا استكشاف أنّ من آثار تلك المرتبة الضعيفة استرجاع العين لو زالت عن ملك المالك؟ فالأصل في المقام ليس إلّا ما ذكره شيخنا قدس‌سره من بقاء ملك كلّ من المتبايعين فيما انتقل إليه بعد الفسخ (٢) ، أو ما ذكرنا من الأصل عدم جعل الشارع الخيار والسلطنة في العقد ، فافهم.

__________________

(١) قد أوضحنا البحث في ذلك في كتاب القضاء ، «منه رحمه‌الله».

(٢) المكاسب : ٥ / ٢٤.