من الكافر ، بناء على عدم تملّك الكافر المسلم اختيارا ، فإنّه قد يقال بعدم ثبوت الخيار لأحدهما.

أمّا بالنسبة إلى العين ؛ فلفرض عدم تملّك الكافر للمسلم ، وأمّا بالنسبة إلى القيمة ؛ فلما تقدّم من أنّ الفسخ يتوقّف على رجوع العين إلى مالكه الأصلي ولو تقديرا لتكون مضمونة له بقيمته على من انتقل إليه ، والمفروض أنّ رجوع المسلم إلى الكافر غير جائز.

والتحقيق أنّه لو بني على ؛ أنّه الخيار حقّ متعلّق بالعقد فمقتضى القاعدة ثبوت الخيار بالنسبة إلى العين والقيمة ، وذلك لما حقّق في محلّه أنّه لا دليل على عدم تملّك الكافر للمسلم إلّا الإجماع.

وأمّا مثل آية : (وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً) (١) أو حديث : «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه شي‌ء» (٢) لا تدلّ إلّا على نفي السلطنة والاستعلاء الشرعي ، فلا ينافي الملكية مع الهجر عن السلطنة والاستيلاء ؛ لعدم كون مجرّد الملكيّة سبيلا واستعلاء ، كما أوضح ذلك الشيخ قدس‌سره في بحث البيع (٣) ، فلم يبق حينئذ إلّا الإجماع ، وهو أيضا لم يقم إلّا على عدم التملّك والتمليك الاختياري ، ولذا نقول : إنّه يتملّك بالإرث وغيره من الأسباب القهريّة ، فتأمّل.

فعلى هذا ؛ بناء على كون الخيار متعلّقا بالعقد فلمّا لا يلزم من فسخه تملّك العين اختيارا ، إذ الفسخ ليس تمليكا للعين بل هو عبارة عن حلّ العقد ورفعه ،

__________________

(١) النساء (٤) : ١٤١.

(٢) وسائل الشيعة : ٢٦ / ١٤ الحديث ٣٢٣٨٣.

(٣) المكاسب : ٣ / ٥٩٨ ـ ٦٠٠.