الشيخ واختلافه في أصل المسألة يعطي الخلاف في ذلك أيضا (١) ، فراجع.

وكذلك تنزيل المقام بباب الشفعة والعارية أيضا يمكن القول بأنّه في غير محلّه ؛ لأنّ حقّ الشفيع والمعير فيهما يتعلّق بأصل العين ، فلهما إرجاعها بجميع منافعها.

نعم ؛ لمّا وقع الغرس عن حقّ ، وليس عرق ظالم ، فلدفع الضرر المنفي في الشريعة التزموا بالأرش ، بخلاف المقام ، فإنّ الحقّ فيه على ما هو التحقيق لا يتعلّق إلّا بالعقد ، ولا سلطنة لصاحب الحقّ على العين.

وكيف كان ؛ من جهة افتراق خيار الغبن عمّا عرفت ، وفقد النصّ فيه وتعارض الوجوه الاعتباريّة وتزاحم الضررين التزم شيخنا قدس‌سره في «المكاسب» بأنّ لكلّ من المالكين تملّك ماله وتخليصه بلا ثبوت حقّ على الآخر ، بل عليه أن يتدارك الضرر المتوجّه منه إلى الآخر (٢).

ثمّ بيّن الاستاد ـ دام ظلّه ـ بعد ذكر مقدّمتين لتصحيح إثبات حقّ القلع للمالك ، مع أنّه تصرّف في مال الغير وخلاف لسلطنته ، ولا يكون الغارس ظالما حتّى يؤخذ بأشقّ الأحوال ، كما ورد عليه النصّ في نظير المقام بأنّه ـ أي الغاصب ـ يرفع بناءه (٣) ، فإنّه غرس عن حقّ فكيف يتصرّف في ماله ويرجّح حقّ مالك الأرض عليه؟ وما وجه ترجيح حقّه وحفظ سلطنته دون الغارس؟

أمّا المقدّمة الأولى ؛ فهي أنّ اختيار تصرّف الناس في ملكهم ثابت ،

__________________

(١) لاحظ! المكاسب : ٥ / ١٩٧ و ١٩٨.

(٢) المكاسب : ٥ / ١٩٧.

(٣) وسائل الشيعة : ٢٥ / ٣٨٨ الحديث ٣٢١٩٤.