على إيجابها وقبولها لا يفيد الملك ، بل مجرد الإباحة ، حتى لو كان جارية لم يحل الاستمتاع بها ، لأن الإباحة لا تدخل في الاستمتاع ».

قال الشيخ في المبسوط : « وإن أراد الهدية ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدي إليه الغائب ، فليوكل رسوله في عقد الهدية معه ، فإذا مضى وأوجب له وقبل المهدي إليه وأقبضه إياها لزوم العقد ، وملك المهدي إليه الهدية » ونحوه قال في الدروس ، وجعل عدم اشتراط الإيجاب والقبول احتمالا.

واختلف كلام الفاضل ، ففي القواعد جزم باعتبار الإيجاب والقبول والقبض فيها وفي محكي التحرير قرب في أول الباب استغنائها عن الإيجاب والقبول ، عملا بالإذن المستفادة من العادة ، وقال في آخر كلامه نحو ما في المبسوط ، ثم قال : « ولو قيل : بعدم اشتراط القبول نطقا كان وجها ، لقضاء العادة بقبول الهدايا من غير نطق ».

وظاهر المحكي عن التذكرة عدم احتياجها إليهما ، لأنه حكى عن قوم من العامة أنه لا حاجة في الهدية إلى ذلك ، بل البعث من المهدي كالإيجاب ، والقبض من المهدي إليه ، كالقبول ، لأن الهدايا كانت تحمل إلى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم من كسرى وقيصر وسائر الملوك فيقبلها ، ولا لفظ هناك ، واستمر الحال من عهده إلى هذا الوقت من سائر الأصقاع ، ولهذا كانوا يبعثون على أيدي الصبيان الذين لا يعتد بعباراتهم ـ ثم قال ـ ومنهم من اعتبرهما ، كما في الهبة ، واعتذروا عما تقدم بأن ذلك إباحة لا تمليك ، وأجيب بأنه لو كان كذلك لما تصرفوا فيه تصرف الملاك ، ومعلوم أن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم كان يتصرف فيه ويملكه غيره ، ويمكن الاكتفاء في هذا الأطعمة بالإرسال والأخذ ، جريا على العادة بين الناس ـ إلى أن قال : ـ والتحقيق مساواة غير الأطعمة لها ، فإن الهدية قد تكون غير طعام ، فإنه قد اشتهر هدايا الثياب والدواب من الملوك إلى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فإن مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا ».

وفي جامع المقاصد إنه قوي متين ، وفي المسالك هو حسن ، لكن قال : « ومع ذلك يمكن أن يجعل ذلك كالمعاطاة يفيد الملك المتزلزل ، ويبيح التصرف والوطء ، ولكن يجوز‌