تخير الوارث ، وإن تعدد الغالب مع وجود غيره كما لو كان قوس ، ندف ، وقوس نبل وقوس حسبان تخير في الأخيرين ، ولو لم يكن له إلا قوس ندف وجلاهق خاصة ففي التخيير بينهما أو الانصراف إلى الجلاهق لأنه أغلب ، وجهان : وعلى ما اخترناه من مراعاة العرف يرجع إليه هنا فتأمل.

وعلى كل حال فـ ( لو أوصى برأس من مماليكه ، كان الخيار في التعيين إلى الورثة ) لما سمعته من الضابط الذي هذا أحد أفراده وحينئذ فـ ( يجوز أن يعطوا صغيرا أو كبيرا ، صحيحا أو معيبا ) ذكرا أو أنثى أو خنثى لصدق اللفظ وعدم الانصراف إلى الصحيح هنا ، بخلاف التوكيل في الابتياع ونحوه ، لكونها من التبرعات المحضة بخلاف عقود المعاوضة المبنية على حفظ المال ، والمماكسة ، والمغابنة.

وإنما يتخير الوارث مع وجود المتعدد في التركة ، وإلا تعين الموجود ، ولو لم يكن له مملوك بطلت ، وهل المعتبر الموجود عند الوصية أو الموت أجودهما الثاني لأنه وقت الحكم بالانتقال وعدمه ، كما اعتبر المال حينئذ ، ووجه الأول اضافة المماليك إليه المقتضية لوجود المضاف.

ولو هلك مماليكه بالموت بعد وفاته أى الموصى أو قبلها الا واحدا تعين للعطية كما في كل مخير انحصر في فرد فإن ماتوا أجمع كذلك بطلت الوصية بمعنى انتفاء موضوعها فإن قتلوا على وجه يوجب القيمة لم تبطل الوصية وكان للورثة أن يعينوا له من شاءوا ويدفعوا قيمته إن صارت إليهم ، وإلا أخذها من الجاني لانتقال حق الوصية إلى البدل القائم مقام المبدل عنه في ذلك وفي التخيير ، من غير فرق بين الكل والبعض ، ولو قتلوا في حياة الموصى ففي المسالك بعد أن حكى الخلاف في ذلك قال : ان الأصح عدم بطلان الوصية وانتقال حكمها إلى البدل.

قلت : لكن الانصاف عدم خلو الأول عن قوة ، كالعين الموهوبة قبل القبض والله العالم.

وتثبت الوصية : بمال أو ولاية بشاهدين مسلمين عدلين بلا خلاف ولا اشكال ، بل الإجماع بقسميه عليه ، لعموم ما دل على حجيتها كما لا خلاف‌