الوصية ، وجهان : منشؤهما أن الكلى يملك في الخارج لا على جهة الإشاعة على وجه تشمله عمومات الوصية مثلا ، أو أنه لا يملك إلا على جهة الإشاعة إلا ما خرج بالدليل ، كبيع الصاع من الصبرة ، بناء عليه لخبر الأطنان وربما يؤيد الثاني تنزيلهم الأرطال المستثناة في بيع الثمار على الإشاعة ، وكذا الشاة مثلا في الزكاة.

لكن الأمر في الوصية واسع فلا يبعد قابليتها للتمليك على هذا الوجه ، وقد تقدم تحرير هذه المسألة في باب الزكاة والبيع ، فلا حظ ، على أن دعوى عدم ملكية الكلي في الخارج إلا على جهة الإشاعة خالية عن الدليل ، بل ملك أحد السيوف في الحياة مثلا والوصية ونحوهما قاض بخلاف ، والتحقيق في المسألة ما أشرنا إلى من أن الإشاعة تارة تكون من نفس الوصية ، بأن يوصى به على وجه الإشاعة ، وأخرى تكون من حكم الشارع بأن للميت الثلث ولا ريب في اقتضاء الأولى قواعد الشركة ، كما أنه لا ريب في اقتضاء الثانية النقصان بنقصان الثلث ، وإلا وجب الأداء ما دام ممكنا وإن نقص من أصل التركة ما نقص ، ولا يتدارك الموصى به بكسر من الكسور ، على وجه ينقص منه بالنسبة ، ضرورة عدم دليل عليه ، ومنافاته لما دل على وجوب العمل بالوصية.

ودعوى ـ أن المراد قدر الثلث حتى لو أوصى بالثلث ، ولذا تكون التركة للوارث بالموت ـ لا دليل عليها ، بل ظاهر الأدلة خلافها.

نعم قد يكون كذلك ، لا أن كل وصية كذلك بل لعل لفظ الوصية بالثلث مثلا خلافه ، كما تقدم نظير ذلك في تعلق الخمس والزكاة بالعين ، لا أن المراد مقدار ذلك في الذمة كما توهمه بعض فتأمل جيدا والله العالم.

وأما ذكراه من الزيادة المتجددة ، فيدفعه أن المفهوم عرفا من الوصية بالثلث مثلا ارادة مصداقه عن الموت الذي هو محل الانتقال واتفاق مصداقه قبله لا يقتضي تقييد ذلك به ، وفرض قيام القرائن على ذلك خروج عن محل البحث ، كما لو صرح بذلك.

بل قد يشهد لما قلناه ما تطابق عليه النص والفتوى من أنه لو أوصى ثم قتله قاتل أو جرحه جارح كانت وصيته ماضية ، من ثلث تركته وديته وأرش‌