وهبة المشاع جائزة عندنا بل عن الغنية ونهج الحق الإجماع عليه ، بل في جامع المقاصد لا خلاف بين أصحابنا في صحة هبة كلما صح بيعه من الأعيان سواء كان مشاعا أو مقسوما من الشريك وغيره ، وعن التذكرة تصح هبة المشاع كما يصح بيعه على الحد الذي يجوز بيعه عند علمائنا أجمع ، وهو الحجة مضافا إلى العمومات ، وفحوى ما دل عليه من النصوص الكثيرة التي يمكن دعوى تواترها في الصدقة.

وخصوص‌ موثق أحمد بن عمر (١) الحلبي « سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار ، قال : يجوز قلت : أرأيت إن كان هبة؟ قال يجوز ».

وصحيح أبي بصير (٢) المتقدم سابقا ، بل قد يستفاد من المروي في طرق العامة فضلا عن الخاصة‌ كالنبوي (٣) « زن وأرجح » بناء على أن الراجح هبة مشاع ، وقوله عليه‌السلام لوفد هوازن لما جاء وأ يطلبون منه أن يرد عليهم ما غنمه منهم (٤) : « ما كان لي ولبني عبد المطلب فهو لكم » ولكن مع ذلك كله والمحكي عن أبي حنيفة أن هبة المشاع الذي يمكن قسمته لا تجوز لغير الشريك والذي لا تمكن قسمته لا تجوز هبته مطلقا ، وعن مالك المنع من هبة المنقسم بين اثنين مستندين إلى أن وجوب القسمة يمنع من صحة القبض وتمامه وهو كما ترى تهجس واستحسان يندفع بوجوب تسليمه أجمع ثم أنه يقسم.

وكيف ما كان فـ ( قبضه ) فهو كقبضه في البيع ضرورة اتحاد معناه عرفا فيهما وفي غير هما فيجري فيه حينئذ القولان ، وهما الاكتفاء بالتخلية مطلقا كما هو المختار ، والتفصيل بها في غير المنقول وبالنقل وما في معناه فيه بلا خلاف أجده فيه إلا ما يحكى عن القاضي منا وبعض الشافعية من غيرنا من الفرق بينهما : بأن القبض في البيع مستحق ، وللمشتري المطالبة ، فجاز أن يجعل بالتمكين قابضا ، بخلاف الهبة فإن القبض غير مستحق فاعتبر تحققه ، ولم يكتف بمطلق التخلية في المنقول وان كتفينا بها في البيع ، وليس بشي‌ء بعد‌

__________________

(١) الوسائل ـ الباب ـ ٩ ـ من أبواب أحكام الوقوف الحديث ـ ١.

(٢) الوسائل ـ الباب ـ ٩ ـ من أبواب أحكام الوقوف الحديث ـ ٢.

(٣) المستدرك ج ٢ ص ٤٦٤ جامع الصغير ج ٢ ص ٢٨ الطبع أحمد حنفي.

(٤) البحار ج ٢١ ص ١٨٥ من الطبعة الحديثة ( الآخوندى ).