ما عرفت من اتحاد مفهومه لغة وعرفا ، وما ذكره إنما يقتضي الفرق في حكمه لا في حقيقته ، ثم إن الظاهر تحقق التخلية من دون إذن الشريك لعدم توقف مفهومها على التصرف فيه ، ولو قبضه في يده ، إذ هي على ما حققنا كون الشي‌ء تحت يده ، وفي سلطانه على نحو المالك الذي لا إشكال في كون ماله مقبوضا له بمعنى كونه في قبضه ، وإن كان له شريك فيه ، فمتى خلى بينه وبين الموهوب على هذا الوجه تحقق القبض.

وإن كان صريح جماعة وظاهر آخرين عدم اعتبار إذن الشريك في القبض بالمعنى المزبور خلافا في الدروس فاعتبر إذن الشريك أيضا فيها ، ووجه بأن المراد بها رفع يد المالك وتسليط القابض على العين ، وذلك لا يتحقق إلا بالتصرف في مال الشريك فيعتبر إذنه ورفع المانع عن حصة خاصة مع الإشاعة لا يحصل به التسلط المقصود من القبض ، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة ، ومن ثم لو كانت العين مغصوبة بيد متسلط لم تكف التخلية من المالك. وتسليطه عليها مع وجود المانع من التسليم.

وهو كما ترى وإن استحسنه في المسالك ، إذ التسلط لا يتوقف على الدخول في الدار ونحوها ، وفرق واضح بين الفرض وبين الغصب الرافع للتسلط العرفي ، وهو المانع عن صدق كون المال تحت قبضته وسلطانه.

وبذلك كله ظهر لك أنه حينئذ لا بحث على المختار من تحقق القبض بالتخلية مطلقا ، أما على التفصيل فيتحقق في المنقول بتسليم الموهوب الجميع حينئذ كما إذا كان الباقي من الحصة للواهب أو لغيره وقد أذن ، فإن امتنع وكله الموهوب له على القبض عنه ، فإن امتنع مثلا رفع الأمر إلى الحاكم ليقبضه بنفسه أو نائبه.

وعن الفاضل في المختلف الإكتفاء بالتخلية مع امتناع الشريك لعدم القدرة الشرعية منزلة عدمها الحسية في غير المنقول ، وفيه منع عدم القدرة الشرعية مع وجود الحاكم المنصوب لأمثال ذلك ، أما مع عدمه ففي الدروس والمسالك لا بأس به دفعا للضرر والعسر.

وفيه : أن المتجه حينئذ مع فرض عدم قيام غيره من عدول المؤمنين مقامه بقاء الهبة موقوفة ضرورة عدم تغير معنى القبض بذلك ، والفرض اشتراطها به كما هو واضح.