بولي ، لكن إذا أذن لها الولي فعقدت على نفسها جاز ، فخالف ( ـ ش ـ ) في هذا.

يدل على مذهبنا ـ مضافا الى إجماع الفرقة ـ قوله (١) تعالى ( حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ ) (٢) وقوله ( فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَّ ) (٣) فأضاف النكاح إليهن وروى ابن عباس عن النبي عليه‌السلام أنه قال : الأيم أحق بنفسها من وليها ، والبكر تستأذن في نفسها واذنها صماتها. وهذا عام ، والأيم التي لا زوج لها. وعنه عليه‌السلام قال ليس للولي مع الثيب أمر. وهذا نص. وإجماع الفرقة منعقد في حيز الثيب ، وفي البكر فيمن عدا الأب والجد لا يختلفون فيه.

مسألة ـ ٧ ـ ( ـ ج ـ ) : بينا (٤) ان النكاح بغير ولي جائز صحيح ، وليس على الزوج إذا وطئها شي‌ء.

واختلف أصحاب ( ـ ش ـ ) فيمن وطئها هل يجب عليه الحد أم لا؟ قال أكثرهم : لأحد عليه ، سواء كان عالما بذلك أو لم يكن ، وسواء كان حنيفا أو شافعيا. وقال أبو بكر الصيرفي : ان كان عالما معتقدا تحريمه وجب عليه الحد.

مسألة ـ ٨ ـ ( ـ ج ـ ) : إذا نكح بغير ولي ثمَّ طلقها فطلاقه واقع. وقال ( ـ ش ـ ) : لا يقع طلاقه ، وان كان (٥) ثلاثا حل له نكاحها قبل الزوج الأخر. وقال أبو إسحاق : يقع الطلاق احتياطا. وقال ( ـ د ـ ) : الطلاق يقع في النكاح الفاسد.

مسألة ـ ٩ ـ : إذا أوصى الى غيره بأن تزوج ابنته الصغيرة ، صحت الوصية وكان له تزويجها ويكون صحيحا ، سواء عين الزوج أو لم يعين ، لأنه لا مانع منه ، وان كانت كبيرة لم يصح الوصية.

__________________

(١) م : دليلنا قوله تعالى.

(٢) سورة البقرة : ٢٣٠.

(٣) سورة البقرة : ٢٣٢.

(٤) م : قد بينا.

(٥) م : لا يقع وان كان.