مسألة ـ ٣٧ ـ : إذا أوصى لرجل بعبد له وله مال غائب ، فإنه يسلم الى الموصى له ثلث العبد على كل حال ، لان من المعلوم قد استحق (١) ثلثه ، فان سلم المال الغائب استحق جميع العبد ، وان لم يسلم فهذا الثلث يستحقه على كل حال.

وللش فيه وجهان ، أحدهما : ما قلناه. والثاني : لا يسلم اليه.

وقال ( ـ ك ـ ) : الورثة بالخيار ان شاءوا أجازوه ، وان شاءوا فسخوا ، ويحصل حق الموصى له متعلقا بجميع ماله مشاعا ، وهكذا إذا أوصى له بمال ناض وله عقار أو أوصى بمال وله دين ، أو أوصى بمال ناض وله مال غائب ، فإن للورثة الخيار ان شاءوا أجازوا وان شاءوا فسخوا الوصية ، ويتعلق حق الموصى له بجميع ماله.

مسألة ـ ٣٨ ـ : لا يجوز للمملوك أن يكون وصيا ، وبه قال ( ـ ش ـ ) ، سواء كان عبدا لموصي أو عبد غيره ، وبه قال ( ـ ف ـ ) ، و ( ـ م ـ ) ، و ( ـ ش ـ ) ، وأبو ثور.

وقال ( ـ ك ـ ) : يجوز (٢) أن يكون وصيا بكل حال. وقال ( ـ ع ـ ) ، وابن شبرمة : ان الوصية الى عبد نفسه يصح والى غيره لا يصح.

وقال ( ـ ح ـ ) : الوصية الى عبد غيره لا تصح ، والى عبد نفسه نظرت ان كان (٣) في الأولاد كبار لم تصح ، وان لم تكن في الأولاد كبار تصح الوصية إليه.

مسألة ـ ٣٩ ـ ( ـ ج ـ ) : يجوز أن تكون المرأة وصيا ، وبه قال جميع الفقهاء الإعطاء ، فإنه قال : لا يصح أن تكون المرأة وصيا.

يدل على ذلك ـ مضافا الى إجماع الفرقة ـ ما روي (٤) أن هندا أتت النبي عليه‌السلام فقالت : يا رسول الله ان أبا سفيان رجل شحيح وأنه لا يعطي ما يكفني وولدي إلا

__________________

(١) م : من المعلوم انه قد استحق.

(٢) م : يجوز على كل حال.

(٣) م : عبد نفسه ان كان.

(٤) م : دليلنا ما روى.