الثلث أو أكثر ، وفي محكي الكفاية إن المشهور لم يعتبروا كون الأولاد صغارا ، ولعل وجهه إطلاق ما دل على تنفيذ الوصية المقيد بالثلث إذا كانت الوصية مفوتة للمال على الوارث ، أو بالأعم من ذلك ومما فيه ضرر عليه ، أما إذا لم يكن كذلك بل كانت الوصية تصرفا في المال على وجه لا تفويت فيه للمال على الوارث ولا ضرر فيه عليه ، فليس في الأدلة ما يدل على تخصيص العمومات المزبورة المعتضدة بظاهر قوله ( فَمَنْ بَدَّلَهُ ) وعموم « تسلط الناس » ومعلومية كون الوصية بعد الموت كالتنجيز في حال المرض بالنسبة إلى الممنوع منها والجائز ، بل الدليل فيهما متحد كما اعترف به في جامع المقاصد.
ولا ريب في صحة المضاربة بأزيد من الثلث في حال المرض ، ولو بحصة قليلة من الربح ، كما أنه لا ريب في صحة بيع التركة كلها بثمن المثل حال المرض ، فينبغي أن يجوز الوصية به لاتحاد الدليل فيهما كما مال إليه في جامع المقاصد ، بل حكى فيه عن الفاضل في التذكرة أنه قواه ، وفي القواعد الاشكال فيه ، وإلى نحو ذلك أشار في جامع المقاصد ، والمسالك حيث وجهه بأن المقيد بالثلث هو تفويت بعض التركة وليس حاصلا هنا ، لأن الربح مما تجدد بفعل العامل وسعيه ، وليس ما يتجدد منه كالمتجدد من حمل الدابة والشجرة ونحوهما ، حيث كان معتبرا من الثلث ، لظهور الفرق ، بأن ذلك نماء الملك ووجوده متوقع ، بخلاف الربح فإنه أثر سعي العامل مع أنه إنما يحدث على ملك العامل فيما يملكه العامل ليس للوارث ولا للموصى منه حق ، ولا يقدح في ذلك شراؤه ، بمال الوارث ، فيكون محسوبا منه ، ويكون نماؤه تابعا ، لأنه إنما يدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة ، وإلا لم يكن الشراء نافذا ، ومتى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل ، فلو لا صحة المضاربة لأدى فسادها إلى عدم الفساد ، لأنه على تقدير الفساد إنما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا ، وذلك إنما يكون على تقدير زيادة الحصة من أجرة المثل ، وزيادتها عن الثلث ، وكونه من نماء التركة ، وإنما يكون كذلك مع صحة المضاربة ، ليكون الشراء نافذا ، فلو فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء ، فلم يتحقق الربح فانتفي التصرف في الزائد على الثلث ، فانتفي المقتضى للفساد ، فوجب الحكم بالصحة ، لأنه قد أدى فرض الفساد إلى عدمه.