استدخلت ذكره وهو نائم ، وهذا مذهب العترة عليهم‌السلام ، وأبي حنيفة ، والشافعي.

وقال مالك : لا يحلّ إلا وطء مباح ، يخرج وطء الحائض ، والصائمة ، والمحرمة ، ونحو ذلك ، فلو كانت ذمية وتزوجت ذميا لم يحلّلها للمسلم عند مالك (١).

خلافا لأبي حنيفة ، والشافعي ، والخلاف راجع إلى تسمية ذلك نكاحا أم لا.

قال مالك : ولا يحلّ إلا وطء غير البالغ ، وأما الفاسد نصا أو اجتهادا (٢) ، فقال الأخوان ، وأبو حنيفة ، وأحد قولي الشافعي : إنه لا يحلّ ؛ لأنه لا ينطلق عليه اسم النكاح في الشرع لعدم جري العادة به (٣) ، وأحد قولي الشافعي : إنه يحلّ.

وأما إذا شرط التحليل أو أضمره الزوج ففي ذلك خلاف ، فمن رأى أنه ينطلق عليه اسم النكاح ، قال : إنه يحلّ ، ومن رأى أنه منهي عنه من جهة لعنه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم المحلل والمحلل له ، وأن النهي يقتضي الفساد قال : إنه لا يحلّ ، لكن أبا حنيفة يقول : سواء أضمر أو شرط فإنه يحلّ ، لكن يكره مع الشرط

وعن مالك ، وسفيان ، والأوزاعي : لا يحلّ في الوجهين.

قال مالك : والعبرة بنية الزوج دون الزوجة ، أضمر أو شرط ، ولا يصح العقد

__________________

(١) لأن أنكحة الكفار عنده باطلة ، ذكره في الصعيتري.

(٢) إجماعا ، أو مختلفا.

(٣) ظاهر هذا التعليل يفهم أن النكاح حقيقة عرفية تعارفها أهل الشرع ، لا حقيقة شرعية ، فلينظر.