عليه من جهة سفه أو جنون أو تعلّق نذر ـ على قول بعض ـ أو تعلّق حقّ الغير بالمبيع وغير ذلك ممّا يمنع المالك عن التصرّف شرعا. والحاصل أن يكون له سلطنة على التصرّف عقلا وشرعا ، ولا يكفي كونه مالكا فقط ، ولذا أدرج بعض الشرط الأوّل في الثاني وقال : يعتبر أن يكون مالكا للتصرّف.

الثالث : أن يوجد بالأسباب الشرعيّة ، فلو أنشأ الطلاق بغير سببه الشرعيّ لا يصحّ ، ولا تصحّ المعاملة إلّا إذا تحقّقت هذه الأمور الثلاثة ، ومن المعلوم أنّ المسبّب أو التسبّب بسبب خاصّ لو كان متعلّقا للنهي لا يكون الشرط الثاني موجودا ، إذ بعد نهي الشارع يكون مسلوب السلطنة شرعا ، ولا يكون مالكا للتصرّف. هذا حاصل الاستدلال الأوّل.

والجواب عنه : أنّ الكلام متمحّض في تعلّق النهي المولويّ بها لا الإرشاديّ ، فإنّه لا إشكال في اقتضائه للفساد ، والنهي المولويّ لا يقتضي إلّا حرمة التصرّف تكليفا ، وأمّا حرمته وضعا فهو أوّل الدعوى ، وأيّ مانع من كون التصرّف حراما شرعا كغسل الثوب بالماء المغصوب ومع ذلك يترتّب عليه أثره الوضعيّ واعتبر الشارع الطهارة عند حصول الغسل؟

وبعبارة أخرى : إنّ هنا دليلين : أحدهما «كلّ شيء مطلق حتّى يرد فيه نهي» (١) و «كلّ شيء هو لك حلال حتّى تعلم أنّه حرام بعينه» (٢) والثاني (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(٣) ولا إشكال في أنّ النهي المولويّ يقيّد إطلاق الدليل الأوّل وأمّا

__________________

(١) الفقيه ١ : ٢٠٨ ـ ٩٣٧ ، الوسائل ٢٧ : ١٧٣ ـ ١٧٤ ، الباب ١٢ من أبواب صفات القاضي ، الحديث ٦٧.

(٢) الكافي ٥ : ٣١٣ ـ ٤٠ ، التهذيب ٧ : ٢٢٦ ـ ٩٨٩ ، الوسائل ١٧ : ٨٩ ، الباب ٤ من أبواب ما يكتسب به ، الحديث ٤.

(٣) المائدة : ١.