تتمة :

إن لم يكن في مقابل ذي اليد من يدعي ملكية المال ، فلا إشكال في وجوب ترتيب آثار كون المال ملكا لذي اليد والمعاملة معه معاملة المالك.

وإن كان في مقابله من يدعي الملكية وثبت كون المال كان ملكا للمدعي قبل استيلاء ذي اليد عليه ، ففي انتزاع المال عن يده وتسليمه إلى المدعي وعدمه تفصيل ، فإنه تارة : تثبت الملكية السابقة باقرار ذي اليد ، وأخرى تثبت بالبينة ، وثالثة : تثبت بعلم الحاكم.

فعلى الثالث : لا ينتزع المال عن ذي اليد قولا واحدا ، فإنه لا أثر لعلم الحاكم بأن المال كان للمدعي قبل استيلاء ذي اليد عليه ، لاحتمال أن يكون قد انتقل المال إليه بناقل شرعي ، فلا مستند لانتزاع المال عن يده إلا استصحاب بقاء المال في ملك المدعي ، وقد عرفت : أن اليد تكون حاكمة على الاستصحاب.

وعلى الثاني : فالمحكي عن بعض : أنه ينتزع المال عن ذي اليد إلا أن يقيم بينة على انتقال المال إليه. وحكي عن آخر : انتزاع المال عن يده إذا ضم الشاهدان إلى شهادتهما بالملكية السابقة عدم العلم بالانتقال أو شهدا بالملكية الفعلية للمدعي ، وكان مستند شهادتهما استصحاب بقاء الملكية السابقة.

والأقوى : عدم انتزاع المال عن ذي اليد مطلقا ، فان البينة لا يزيد حكمها عن علم الحاكم ، ولا أثر لضم عدم العلم بالمزيل ، كما لا أثر لاستصحاب الشاهدين بقاء المال على ملك المدعي ، فان استصحاب الشاهد لا يزيد على استصحاب الحاكم (١) بل لو شهدا بالملكية الفعلية بمقتضى الاستصحاب كان

__________________

١ ـ أقول : ذلك كذلك لو كان العلم بملكية المال فعلا للبينة غير نادر ، ولو بضم علمه بعنوان اليد