معارض باستصحاب عدم الملاقاة قبل الكرية ، وسيأتي الكلام في هذا الفرع ( إن شاء الله تعالى ).

ومنها : ما ذكره في التحرير : من أنه لو اختلف الولي والجاني في سراية الجناية ـ فقال الولي : إن المجني عليه مات بالسراية ، وقال الجاني : بل مات بسبب آخر من شرب السم ونحوه ، أو ادعى الجاني أن المجني عليه كان ميتا قبل الجناية ، وقال الولي : بل مات بالجناية ـ ففي الضمان وعدمه وجهان : من أصالة عدم الضمان ، ومن استصحاب بقاء حياة المجني عليه إلى زمان وقوع الجناية عليه. والظاهر : أن الحكم في المثال لا يمكن تصحيحه إلا على القول بالأصل المثبت ، فان استصحاب بقاء حياة المجني عليه إلى زمان وقوع الجناية عليه لا يثبت قتل الجاني أو سراية الجناية التي هي الموضوع للضمان. وليس الموضوع للضمان مركبا من الجناية وعدم السراية أو عدم وجود سبب آخر ، أو مركبا من الجناية وحياة المجني عليه ليندرج في الموضوعات المركبة التي يصح إحراز بعض أجزائها بالوجدان وبعضها الآخر بالأصل ، بل الموضوع للضمان هو العنوان البسيط من القتل أو السراية أو نحو ذلك مما لا يمكن إحرازه بالأصل ، فما ذكره في التحرير لا ينطبق إلا على القول باعتبار الأصل المثبت.

ومنها : ما ذكره جملة من الاعلام : من الحكم بضمان من كان يده على مال الغير مع الشك في إذن صاحبه ، والظاهر تسالم الفقهاء على ذلك. فقد يتخيل : أن ذلك مبني إما على القول باعتبار الأصل المثبت إن كان المستند في الحكم « أصالة عدم الإذن » فإنها لا تثبت اليد العادية ، وإما على القول بجواز التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية إن كان الوجه فيه عموم « على اليد ما أخذت حتى تؤدي ».

هذا ، ولكن الظاهر أن الحكم بالضمان في المثال لا يبتني ، لا على القول بالأصل المثبت ولا على القول بجواز التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية ، فان