المبيع رهنا لم يأذن مالكه في بيعه أو غير رهن ، لأن الشك في جميع ذلك يرجع إلى الشك في قابلية المعقود عليه للنقل والانتقال ، وقد عرفت : أنه مع عدم إحراز القابلية لا تجري أصالة الصحة.

نعم : لو كان الشك في الصحة والفساد مسببا عن الشك في وقوع التفاضل بين العوضين وعدمه أو علم المتعاقدين بجنسهما ومقدارهما وعدمه فلا مانع من البناء على الصحة ، لما عرفت : من أن مثل هذه الشروط لا دخل لها بمالية العوضين وقبولهما للنقل والانتقال. هذا كله إذا كان الشك في شرط من شروط العوضين.

وإن كان الشك في شرط من شروط المتعاقدين : فان كان الشرط من الشروط التي تعتبر عرفا أو شرعا في أهلية المالك للنقل والانتقال فأصالة الصحة لا تجري فيه ، كالعقل والبلوغ والرشد ونحو ذلك. وإن كان من الشروط التي لا تضر بأهلية المالك ـ كالاختيار المقابل للاكراه ـ (١) فعند الشك فيه تجري أصالة الصحة. وقد يشك في بعض الشروط أنها من أي القبيل؟ كاشتراط كون العاقد غير محرم.

وبالجملة : كل ما يكون الشك في صحة العقد وفساده مسببا عن الشك في اختلال شرط من شروط سلطنة العاقد للنقل والانتقال ، فأصالة الصحة لا تجري فيه ، لان سلطنة العاقد تعتبر في عقد وضع أصالة الصحة. وكل ما يكون الشك في الصحة والفساد مسببا عن الشك في اختلال شرط من شروط العقد ، فأصالة الصحة تجري فيه.

__________________

١ ـ أقول : كونه من شروط المتعاقدين نظر ، لظهور « تجارة عن تراض » كونه قيد التجارة ، غاية الامر محله المتعاقدين ، بخلاف البلوغ والعقل ، إذ لسان حديث « رفع القلم » يقتضي قصورهما عن أهلية صدور المعاملة ، وذلك راجع إلى نفس المتعاقدين ، نظير اعتبار المالية في العوضين القائم بهما المعاملة ، وحينئذ لك أن تلاحظ لسان العقود وتجري الأصل في محله عند إحراز موضوعه.