ترتيب آثار الرق على ما تحت اليد ، وإن احتمل حريته ، بل وإن ادعاها ، مع أن الحرية هي مقتضى الأصل ، والحر لا يقبل الملكية ، بل هو أشد من الوقف.

وقد فرق قدّس سرّه بينهما بأن المفروض في المقام العلم بسبق الوقفية ، ولا يعلم بسبق الحرية لمن هو تحت اليد ، بل ليس فيه إلا أصالة الحرية المختصة بغير ما يكون تحت اليد ، ولا تجري في ما يكون تحت اليد ، بل اليد أمارة على رقيته.

لكنه مخدوش ...

أولا : بأن مقتضى ما ذكره لزوم إحراز قابلية المال للتملك في حجية اليد على ملكيته ، لا مجرد عدم إحراز خروجه عن القابلية المذكورة ، ومن الظاهر أنه لا محرز للرقية لو لا اليد.

وثانيا : بأن اختصاص أصالة الحرية بغير ما يكون تحت اليد ليس لقصورها ذاتا عن مورد اليد ، لإطلاق نصوصها ، بل لتقديم اليد عليها ، الكاشف عن نهوض اليد باثبات قابلية المال للتملك.

ولذا لا ريب في أنه لو سقطت اليد عن الحجية ولو بالمعارضة لكان الأصل الحرية ، كما تضمنه صحيح حمران : «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن جارية لم تدرك بنت سبع سنين مع رجل وامرأة ، ادعى الرجل أنها مملوكة له ، وادعت المرأة أنها ابنتها. فقال : قد قضى في هذا علي عليه السّلام ... كان يقول : الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالرق وهو مدرك ، ومن أقام بينة على من ادعى ـ من عبد أو أمة ـ فإنه يدفع إليه ...» (١).

وأما ما ذكره قدّس سرّه من أن استصحاب الخمرية مانع من البناء على ملكية ما تحت اليد.

فليس الوجه فيه قصور اليد عن إثبات الملكية عند الشك في قابلية المال للتملك ، بل لأن اليد لا تحرز الملكية بخصوصيتها ، ولذا لا تكون اليد على مثل

__________________

(١) الوسائل ، ج ١٨ باب : ١٢ من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى حديث : ٩.