ثمَّ على فرض البطلان لا مانع من جواز التصرف ونفوذه من جهة الإذن [١]. لكن يستحق حينئذ أجرة المثل لعمله ، إلا‌

______________________________________________________

لكن المبنى ضعيف.

ثمَّ إنه لم يعرف متأمل في الحكم المذكور أو راد له ، سوى ما عن الكفاية من نسبة الحكم الى المشهور ، وفي الحدائق : في المقام الرجوع إلى أصالة عدم الشرطية وظاهره البناء على العدم. لكن الخروج عن الإجماع وعدم ظهور الخلاف ـ كما اعترف به في مجمع البرهان ـ كما ترى.

[١] قال في القواعد في مبحث الوكالة : « وإذا فسد العقد لتعليقها على الشرط احتمل تسويغ التصرف بحكم الاذن » ، وفي التذكرة : جعله الأقرب ، لأن الإذن حاصل مع الوكالة ، وإذا فسدت الوكالة فلا موجب لارتفاع الإذن ، لأن التعليق لا يفسد الاذن ، بخلاف الوكالة. ودعوى : أن الاذن حاصل في ضمن الوكالة ويمتنع بقاء الضمني مع زوال المتضمن له. مندفعة : بأن المتضمن للإذن الوكالة الباطلة الحاصلة من المالك ، وهي باقية ، وعدم صحتها شرعا لا يقتضي زوالها. وليس ذلك قولا بصحة الوكالة مع التعليق ، لان بقاء الاذن راجع إلى التوكيل. ضرورة أن الوكالة من العقود والاذن من الإيقاع ، فلا يرجع أحدهما إلى الآخر ، فلا مانع من بطلان العقد وصحة الإيقاع.

قال في التذكرة : « وهذا أحد وجهي الشافعية. والثاني : لا يصح لفساد العقد ولا اعتبار بالإذن الضمني في عقد فاسد. ألا ترى أنه لو باع بيعاً فاسداً وسلم إليه المبيع لا يجوز للمشتري التصرف فيه وإن تضمن البيع والتسليم الاذن في التصرف والتسليط عليه. وليس بجيد ، لأن الاذن في تصرف المشتري باعتبار انتقال الثمن إليه والملك إلى المشتري ، وشي‌ء منهما ليس بحاصل ، وإنما أذن له في التصرف لنفسه ليسلم له الثمن. وهنا إنما‌