لم يستحق المالك إلا آجرة المثل ، ولكن لو زادت عما يدعيه من المسمى لم يستحق الزيادة ، لاعترافه بعدم استحقاقها ، ويجب على المتصرف إيصالها إليه. هذا إذا كان النزاع بعد استيفاء المنفعة. وإن كان قبله رجع كل مال إلى صاحبه.

( مسألة ٢ ) : لو اتففا على أنه أذن للمتصرف في استيفاء المنفعة ، ولكن المالك يدعي : أنه على وجه الإجارة بكذا أو الاذن بالضمان ، والمتصرف يدي : أنه على وجه العارية ، ففي تقديم أيهما وجهان ، بل قولان [١] ، من أصالة البراءة‌

______________________________________________________

[١] حكى في مفتاح الكرامة : تقديم قول مدعي العارية بيمينه عن عارية الخلاف والمبسوط والغنية واللمعة ومجمع البرهان والكفاية ، ثمَّ قال : « وهو الذي في نفس الشيخ في مزارعة الخلاف ». وحكى نحوه في الجواهر ، لأصالة البراءة ، لاتفاقهما على أن استيفاء المنفعة لم يكن بعنوان غير مشروع ، فالتردد في استحقاق العوض وعدمه ، والأصل البراءة. وقيل القول قول المالك في عدم العارية ، فإذا حلف سقطت دعوى مدعي العارية ، وثبت عليه أجرة المثل. اختاره في الشرائع ، وحكي عن الحلي وإجارة المهذب. وفي الجواهر في كتاب العارية قال : « لعله المشهور ». واختاره في القواعد ، وحكي عن جامع المقاصد والروض والمسالك والكفاية وغيرها ، لكنهم قيدوا ما ذكروه من ثبوت أجرة المثل بما إذا لم يزد على المدعي. وربما حكي غير ذلك عن غيرهم.

ومبنى الخلاف في الجملة على أن الأصل في المنفعة المستوفاة هو الضمان إلا أن يبذلها المالك مجاناً ، أو عدم الضمان إلا أن يثبت سبب الضمان. فالقول الأول مبني على الثاني ، والثاني مبني على الأول. والمصرح به في‌