( مسألة ١٠ ) : إذا امتنع المؤجر من تسليم العين المستأجرة يجبر عليه ، وإن لم يمكن إجباره كان للمستأجر فسخ الإجارة والرجوع بالأجرة [١] ، وله الإبقاء ومطالبة عوض المنفعة الفائتة. وكذا إن أخذها منه بعد التسليم ، بلا فصل أو في أثناء المدة [٢]. ومع الفسخ في الأثناء يرجع بما يقابل‌

______________________________________________________

أصالة اللزوم ، اللهم إلا أن يستبعد الفرض ، وهو خروج عن محل الفرض ».

أقول : أبعاض العين المستأجرة : منه ما يكون انهدامه موجباً لفوات المنفعة حين الانهدام ، ومنه ما لا يكون كذلك ، لاختصاص الانتفاع به بغير زمان الانهدام ، كما إذا انهدم درج السطح أو السرداب في أيام الشتاء فإنه لا يوجب نقصاً في المنفعة. أما القسم الثاني : فلا ينبغي التأمل في عدم اقتضائه البطلان. وأما القسم الأول : فإن كان فوات المنفعة بنحو يعتد به ، فلا ينبغي التأمل في البطلان فيه ، لانتفاء المعاوضة بالنسبة إليه ، لانتفاء موضوعها. وإن كان بنحو لا يعتد به ، فالظاهر عدم اقتضائه البطلان ولا الخيار. ومما ذكرنا يظهر جريان ما ذكر في انهدام الكل ، وتجي‌ء فيه الأحكام. فاذا انهدم الدكان في أثناء الليل فإعادة قبل الصبح لم يقتض شيئاً. ولعله أشار بعض الأعاظم في حاشيته إلى ما ذكرنا. فراجع.

[١] كما حكي عن جماعة ، واختاره في الشرائع ، لأن مبنى المعاوضات على التسليم ، فمع تعذره يثبت الخيار. وعن الشيخ والعلامة في التذكرة : انفساخ الإجارة ، تنزيلا لذلك منزلة التلف قبل القبض. وهو كما ترى ، إذ التلف يكشف عن انتفاء المنفعة ، ولا موجب لهذا التنزيل.

[٢] لأن المنفعة لما كانت تدريجية فأخذ العين بعد القبض يوجب عدم تحقق القبض بالنسبة إلى المنفعة اللاحقة ، ولذا نسب الخيار المذكور إلى جماعة : لكن في جامع المقاصد وعن المسالك : لزوم العقد لتحقق‌