فليس له الفسخ حينئذ ، سواء كان بعد القبض في ابتداء المدة أم في أثنائها. ثمَّ لو أعاد الظالم العين المستأجرة في أثناء المدة إلى المستأجر فالخيار باق [١] ، لكن ليس له الفسخ إلا في الجميع. وربما يحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلى ما مضى من المدة في يد الغاصب [٢] ، والرجوع بقسطه من المسمى واستيفاء باقي المنفعة. وهو ضعيف ، للزوم التبعيض في العقد ، وإن كان يشكل الفرق بينه وبين ما ذكر من مذهب المشهور من إبقاء العقد فيما مضى وفسخه فيما بقي ، إذ إشكال تبعيض العقد مشترك بينهما.

( مسألة ١٢ ) : لو حدث للمستأجر عذر في الاستيفاء كما لو استأجر دابة لتحمله إلى بلد ، فمرض المستأجر ولم يقدر ـ فالظاهر البطلان.

______________________________________________________

مانعاً كذلك بعد القبض بالإضافة إلى المنفعة اللاحقة.

[١] قطعاً ، كما في جامع المقاصد ، لفوات المعقود عليه وهو مجموع المنفعة ، ولأنه قد ثبت له الخيار بالغصب والأصل بقاؤه ، لكن الأصل لا يعارض عموم لزوم العقود. فالعمدة الوجه الأول.

[٢] قال في القواعد : « فيه نظر ». وفي جامع المقاصد : « ينشأ من أن فوات المنفعة ـ وهي المعوض ـ يقتضي الرجوع إلى العوض ، وهو الأجرة المسماة ، والفوات في هذه الصورة مختص بالمنفعة الماضية ، فاستحق الفسخ فيها. ومن أن ذلك مقتض لتبعض الصفقة ، وهو خلاف مقتضى العقد ، فاما أن يفسخ في الجميع أو يمضي في الجميع .. إلى أن قال : وهو الأصح ».