( مسألة ٤٢ ) : لا إشكال في عدم جواز وطء العامل للجارية التي اشتراها بمال المضاربة بدون إذن المالك ، سواء كان قبل ظهور الربح أو بعده ، لأنها مال الغير أو مشتركة بينه وبين الغير الذي هو المالك. فان فعل كان زانياً ، يحد مع عدم الشبهة كاملا إن كان قبل حصول الربح ، وبقدر نصيب المالك إن كان بعده. كما لا إشكال في جواز وطئها إذا أذن له المالك بعد الشراء [١] ، وكان قبل حصول الربح ، بل يجوز بعده على الأقوى [٢] من جواز تحليل أحد الشريكين صاحبه وطء الجارية المشتركة بينهما. وهل يجوز له وطؤها بالإذن السابق في حال إيقاع عقد المضاربة ، أو بعده قبل الشراء ، أم لا؟ المشهور على عدم الجواز ، لأن التحليل إما تمليك أو عقد [٣] وكلاهما لا يصلحان قبل الشراء [٤]. والأقوى ـ كما عن‌

______________________________________________________

الشرائع والقواعد وغيرهما ، ولا إشكال فيه.

[١] فإنه من التحليل الذي لا إشكال في صحته في الجملة.

[٢] كما ذهب إليه جماعة من الأساطين. ويدل عليه صحيح محمد ابن قيس (١) وسيأتي تحرير ذلك في المسألة الواحدة والعشرين من فصل نكاح العبيد والإماء.

[٣] كذا في المسالك.

[٤] فلا يتناوله الحصر في قوله تعالى ( إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ ) (٢). كذا في المسالك.

__________________

(١) الوسائل باب : ٤١ من أبواب نكاح العبيد والإماء حديث : ١.

(٢) المؤمنون : ٦.