جهة الدوام ، وهذا لا يكون إلا في الأرضين ، ليس بشي‌ء لأن الضرر المنقطع يجب أيضا إزالته عقلا وشرعا ، كالدائم ، فكيف وجبت الشفعة لإزالة أحدهما دون الآخر؟ على أن فيما عدا الأرضين ما يدوم كدوامها ويدوم الضرر بالشركة فيه كدوامه ، كالجواهر وغيرها.

ومن أصحابنا من قال : لا يثبت حق الشفعة إلا فيما يحتمل القسمة شرعا من العقار والأرضين ، ولا يثبت فيما لا يحتمل القسمة من ذلك ، كالحمامات والأرحية ، ولا فيما لا ينقل ويحول (١) إلا على وجه التبع للأرض كالشجر والبناء. (٢)

والشفعة مستحقة على المشتري دون البائع وعليه الدرك للشفيع ، بدليل إجماع الطائفة ، ولأنه قد ملك بالعقد والشفيع يأخذ منه ملكه بحق الشفعة فيلزمه دركه.

وإذا كان الشريك غير كامل العقل فلوليه أو الناظر في أمور المسلمين ، المطالبة له بالشفعة ، بدليل الإجماع المشار إليه ، ويحتج على المخالف بقوله عليه‌السلام : الشفعة فيما لم يقسم (٣) ، ولم يفصل ، وإذا ترك الولي ذلك ، فللصغير إذا بلغ ، والمجنون إذا عقل ، المطالبة ، بدليل الإجماع المتكرر ، ولأن ذلك حق له لا للولي ، وترك الولي لاستيفائه لا يؤثر في إسقاطه.

وإذا غرس المشتري وبنى ، ثم علم الشفيع بالشراء وطالب بالشفعة ، كان له إجباره على قلع الغرس والبناء إذا رد عليه ما نقص من ذلك بالقلع ، لأن المشتري فعل ذلك في ملكه ، فلم يكن متعديا ، فاستحق ما ينقص بالقلع ، ولأنه لا خلاف في أن له المطالبة بالقلع إذا رد ما نقص به ، ولا دليل على وجوب المطالبة إذا لم يرد.

__________________

(١) كذا في الأصل و «ج» ولكن في «س» : «ولا فيما لا ينقل ويحول».

(٢) الشيخ : المبسوط : ٣ ـ ١٠٦ و ١٠٧ والنهاية : ٤٢٤ والخلاف المسألة ١ و ١٦ من كتاب الشفعة.

(٣) تقدم مصدره آنفا.