ولا تكفي المشاهدة [١] وإن زال به معظم الغرر.

______________________________________________________

بأن النهي عن الغرر مختص بالبيع ، ثمَّ قال : « اللهم إلا أن يقال : بأن في بعض النصوص النهي عن الغرر ، فيشمل المقام ، بل لو سلم تحقق إطلاق في المضاربة يشمل محل الفرض كان التعارض من وجه ، والترجيح للأول بفتوى المشهور بذلك ». والاشكال عليه ظاهر ، فان النص لم يثبت بنحو يعتمد عليه. ولو سلم فلا يمكن الأخذ بظاهره ، لكثرة التخصيص. ولو سلم فالفتوى لا تصلح للترجيح. نعم يكون ترجحه لأنه لو لم يؤخذ به في مقابل عموم الصحة لم يبق له مورد ، للمعارضة دائماً بينهما. وكأنه لذلك قال بعد ذلك : « والتحقيق إن لم يكن إجماع عدم قدح الجهالة التي تؤول إلى العلم ، نحو أن يقع العقد على ما في الكيس ، لإطلاق الأدلة أو عمومها. نعم بناء على عدم عموم أو إطلاق فلا ريب أن الأصل الفساد. أما الجهالة التي لا تؤول إلى العلم فالظاهر عدم جوازها ، لعدم إمكان تحقق الربح معها ، وهو روح هذه المعاملة. فتأمل جيداً ». لكن ما ذكر من أن الربح روح المعاملة المذكورة مسلم ، لكن يمكن الرجوع في تعيين مقداره إلى القرعة ، ولو بأن يجعل ذلك شرطاً فيها ، أو الى حكم الحاكم مع التنازع أو غير ذلك ، ولا يقتضي البطلان. ولو أنه استدل على بطلان المضاربة بقصور الإطلاق عن إثبات الصحة ، فالمرجع الأصل ، المقتضي للبطلان ، كان متيناً.

[١] حكى في جامع المقاصد عن الشيخ في المبسوط الاكتفاء بالمشاهدة في جواز المضاربة وصحتها ، لزوال معظم الغرر. لكن زوال المعظم لا يجدي مع بقاء الغرر بناء على النهي عنه ، ولا حاجة إليها بناء على عدم النهي عنه ، فالتفصيل غير ظاهر.