ويكون ضامناً لتلف المال [١] ، إلا مع علم المالك بالحال. وهل يضمن حينئذ جميعه [٢] ، لعدم التميز مع عدم الاذن في أخذه على هذا الوجه ، أو القدر الزائد ، لأن العجز إنما يكون بسببه ، فيختص به ، أو الأول إذا أخذ الجميع دفعة‌

______________________________________________________

[١] كما في الشرائع ، وكذلك في جامع المقاصد والمسالك شرط جهل المالك لا مع علمه ، لما سبق. والوجه في الضمان ـ على ما ذكره الجماعة ـ أن وضع العامل يده على المال لم يكن بإذن من مالكه ، لأن الاذن كان بعنوان المضاربة وهو مفقود ، فأخذ العامل للمال ووضع يده عليه كان بلا إذن من مالكه ، فيكون موجباً للضمان. قال في جامع المقاصد : « لأن تسليم المال إليه إنما هو ليعمل فيه ، فاذا كان عاجزاً عن العمل كان وضع يده على خلاف الوجه المأذون فيه ، فكان ضامناً » ، ونحوه عبارة المسالك. هذا ولكن الضمان في المقام مخالف لقاعدة : ( ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ) ، فان مال المضاربة غير مضمون على العامل في المضاربة الصحيحة فلا يكون مضموناً عليه في الباطلة. ويدل على القاعدة المذكورة ما دل على عدم ضمان المؤتمن ، مثل صحيح الحلبي عن أبي عبد الله (ع) : « صاحب الوديعة والبضاعة مؤتمنان ، وقال (ع) : ليس على مستعير عارية ضمان. وصاحب العارية والوديعة مؤتمن » (١) ونحوه غيره. فراجع وقد اختار المصنف في كتاب الإجارة أن الأقوى عدم ضمان العين المستأجرة في الإجارة الفاسدة. والفرق بينه وبين المقام غير ظاهر. فراجع ما ذكرناه في شرح ذلك الباب ، وما ذكرناه في دليل القاعدة من كتابنا ( نهج الفقاهة ) ، وتأمل. والله سبحانه ولي السداد.

[٢] قال في المسالك : « وهل يكون ضامناً للجميع ، أو القدر‌

__________________

(١) الوسائل باب : ١ من كتاب العارية حديث : ٦.