بل العقد أيضاً [١] ، لأنه مناف لمقتضى العقد. وفيه : منع ،

______________________________________________________

التأجيل وإنما ذكروا شرط أن لا يملك الفسخ. ولعل مراد المصنف منه ذلك. لكن استدلاله على صحته بما ذكره لا يساعد على ذلك ويقتضي أن يكون المراد ما هو ظاهر العبارة. وحينئذ يتوجه عليه الإشكال في وجه الفرق بين شرط التأجيل وبينه.

[١] قد عرفت تصريح الشرائع والقواعد وجامع المقاصد ببطلان العقد لمنافاة الشرط لمقتضاه ، وعلل في جامع المقاصد ذلك : بأن التراضي المعتبر في العقد لم يقع إلا على وجه فاسد وكان الأولى تعليله : بأن القصد إلى المتنافيين متعذر ، فيكون العقد غير مقصود ، فلا يصح.

وبالجملة : الشرط الواقع في ضمن العقد ( تارة ) : يكون منافياً لمضمون العقد ، كما إذا شرط في البيع أن لا يكون للمبيع ثمن ، فان قوام المبادلة الطرفان ، فلا تكون مع طرف واحد ، ( وأخرى ) : منافياً لمقتضاه عرفاً ، كما إذا شرط في البيع أن لا يملك المشتري المبيع أو لا يملك البائع الثمن ، فان ذلك خلاف ما تقتضيه المبادلة ، فإنها تقتضي أن يكون كل من البدلين قائماً مقام الآخر ، فاذا كان الثمن ملكاً للمشتري فالمثمن بدله لا بد أن يكون كذلك ، وإذا كان المثمن ملكاً للبائع فالثمن بدله كذلك ( وثالثة ) : أن يكون مخالفاً للكتاب وان لم يكن مخالفاً لمضمون العقد ولا لمقتضاه ، كما إذا اشترطت الزوجة في عقد نكاحها أن يرث أبوها أو أخوها من زوجها ، فان ذلك مخالف لما دل على إرث غيرهما من مراتب الإرث. وهذه الأقسام الثلاثة كلها باطلة. أما الأولان : فلامتناع القصد إلى المتنافيين ، ولذلك يكون الشرط مبطلا للعقد أيضاً. وأما الثالث : فللأدلة الخاصة ، والتحقيق : أنه ليس بمبطل للعقد إذ لا مقتضي لذلك ، فعموم الصحة محكم وقد عرفت أن شرط عدم الفسخ‌