مدفوعة : بأن غاية ما يكون خروج بعض الصور منها [١] ،

______________________________________________________

عينها قيل : يخرج من أصل تركته. ولو كان له غرماء وضاقت التركة حاصّتهم المستودع. وفيه تردد » ، وفي المسالك : نسب الأول إلى المشهور واستدل على الضمان بعموم : « على اليد .. » ، ولأنه بترك التعيين مفرط ، ولأن الأصل بقاؤها في يده إلى الموت ، فتكون من جملة تركته فاذا تعذر الوصول الى عينها وجب البدل فتكون بمنزلة الدين. ثمَّ ذكر أن التردد يحتمل أمرين ( الأول ) : أن يكون في أصل الضمان ، فان الاعتراف بها إنما يقتضي وجوب الحفظ ، لا الضمان. ( والثاني ) : أن يكون في كيفية الضمان ، لأن بقاءها بمقتضى الأصل إنما يقتضي كونها من جملة التركة ، غايته أن عينها مجهولة ، فيكون مالكها بمنزلة الشريك ، ثمَّ قال : « والأقوى أنه إن علم بقاء عينها الى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الغرماء ، وكان بمنزلة الشريك ، وإن علم تلفها بتفريط فهو أسوة الغرماء ، وإلا فلا ضمان أصلا » ، ونحو ذلك كلامهم في وجوب الاشهاد على الوديعة إذا ظهر للمستودع امارة الموت ، أو وجوب الوصية بها حينئذ ، وأنه يحصل الضمان بترك الإشهاد ، أو بتركه وترك الوصية معاً ، أولا يحصل حتى مع تركهما معاً. فلاحظ كلماتهم في المقامين.

[١] من البعيد جداً أن يكون خروج الأمانات من باب التخصيص ، فان المتعارف في اليد هو يد الأمين ، كالمرتهن والمستعير ، والمستودع ، والأجير على عمل في العين ، والمستأجر للعين لاستيفاء منافعها ، والملتقط والوصي ، والولي ، والشريك ، وعامل المضاربة ، والعامل في المزارعة والمساقاة والجعالة .. إلى غير ذلك ، ويد غير الأمين مختصة بالغاصب والقابض بالسوم ، فلو أريد من اليد العموم لزم تخصيص الأكثر ، لندرة‌