الأصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمته من العوض ، والمرجع بعد التعارض قاعدة اليد المقتضية لملكيته. مدفوعة : بأن الأصل الأول حاكم على الثاني [١]. هذا مع أنه يمكن الخدشة في قاعدة اليد : بأنها مقتضية للملكية [٢] إذا كانت مختصة [٣] ، وفي المقام كانت مشتركة ، والأصل بقاؤها‌

______________________________________________________

[١] لأن الأول موضوعي والثاني حكمي. لكن عرفت أن الأول لا مجال له ، لعدم الأثر لمورده ، وعموم : « على اليد .. » لا مجال للعمل به في يد الأمين ، فالمتعين الرجوع إلى أصالة عدم التعدي والتفريط الموجبين للضمان فينتفي الضمان بها ، لا إلى أصالة البراءة لأنها أصل مسببي لا مجال له مع الأصل السببي وإن كان موافقاً له.

[٢] الملكية ليست موضوعاً للكلام ، بل موضوعه الضمان واللاضمان سواء كانت ملكية أم لم تكن ، فقاعدة اليد المقتضية للملكية لا توافق أحد الأصلين ولا تخالفه ، فالرجوع إليها بعد المعارضة غير ظاهر. مع أن اليد إذا جرت كانت مقدمة على كل من الأصلين المذكورين ، لا أن الرجوع إليها يتوقف على سقوط الأصلين.

[٣] الظاهر من قوله « مختصة » أن تختص بمال ذي اليد ، في مقابل المشتركة التي يكون فيها ماله ومال غيره وهو أيضاً خلاف عموم : « على اليد .. ». مع أن لازمه امتناع التمسك بها غالباً ، لأن الشك في ملكية ما في اليد مساوق للشك في الاختصاص ، لأنه إذا كان ما في اليد مملوكاً لغير ذي اليد فقد كانت مشتركة ، فالشك غالباً يكون في الاختصاص والاشتراك ، وإذا لم يحرز الاختصاص لم يجز التمسك بها ، للشك في عنوان الدليل. إلا أن يراد من المختصة ما لم تكن معلومة الاشتراك.