ولا يضر كونه ضرراً عليهم من حيث تعطيل ما لهم إلى مدة [١] لأنه منجبر بكون الاختيار لهم في فسخ المضاربة وإجازتها [٢].

______________________________________________________

ما كان زائداً على الثلث. والظاهر منه الزائد من حيث القيمة ، وليس منه تخصيص كل واحد من الورثة بعين هي قدر نصيبه ، ومثله الوصية ببيع التركة بثمن المثل على واحد من ورثته أو من غيرهم. وتعيين ثلثة في عين من أعيان التركة .. الى غير ذلك مما لا يعد حيفاً على الوارث وضرراً عليه.

والذي تحصل أمران ( الأول ) : أن الاحتمالات في المسألة ثلاثة : جواز الوصية بالمضاربة كما هو المشهور ، والجواز في الثلث فقط كما أشار إليه في الشرائع ، والمنع مطلقاً كما هو ظاهر عبارة السرائر. ( الثاني ) أن وجه الأول القواعد العامة ، لا الرواية ـ كما قد يظهر من المحقق ـ ووجه الثاني قاعدة السلطنة ، ووجه الثالث ما ذكر في السرائر. وقد عرفت ضعف الأخير. وعموم صحة الوصية مقدم على قاعدة السلطنة.

[١] هذا التعطيل ربما لا يكون ضرراً بل مصلحة للوارث ، كما إذا كان لا يتمكن من الاتجار بماله بنفسه ولا يعرف القادر على التجارة وكانت المدة قليلة ، وربما تكون ضرراً عرفاً ، كما إذا كانت المدة طويلة وكان عارفاً بالتجارة أو عارفاً بالعمال الذين يتجرون ، فان حبس المال عنهم حيف وجور عليهم.

[٢] إذا كانت الوصية إضراراً بالورثة فهي باطلة بلا حاجة الى الفسخ ، لا أنها صحيحة ويكون للوارث الفسخ. وان شئت قلت : الوصية بالمضاربة ( تارة ) : تكون بمجرد إيقاع العقد على أحد الوجهين ، فهذا لا ضرر فيه على الوارث ( وأخرى ) : تكون بإيقاع العقد المشفوع بالعمل فهذه ( تارة ) : تكون بلا إضرار ، لقصر المدة مثلاً ( وأخرى ) : تكون ذات إضرار ، لطول المدة مثلا. والأولتان صحيحتان ، والأخيرة‌