المثل ، فلو أراد المالك الزائد عليه المقدور للمضطرّ لم يكن له ذلك ولم يجب على المضطرّ البذل؟

أو مطلقا ، فللمالك مطالبة الزائد ويجب على المضطرّ بذله؟

الأقرب ـ كما في الكفاية (١) وغيره (٢) ، بل هو المشهور كما في شرح المفاتيح ـ : الثاني ؛ لدفع الاضطرار بالتمكّن على الابتياع بثمن مقدور.

خلافا للمحكيّ عن المبسوط ، فقال : لو طلب منه المالك ما زاد عن ثمن مثله كان ظالما ولم يجب على المحتاج بذل الزائد ؛ لأنّه مضطرّ إلى دفع الزيادة ، فهو كمن اجبر على بذل ماله لغيره ، فعلى المالك بذله بثمن المثل ، وللمحتاج أخذه منه جبرا إن امتنع بثمن مثله (٣).

وفيه : أنّ اضطراره مع التمكّن من بذله ممنوع ، فظلم المالك بمطالبته الزائد مدفوع بتسلّط الناس على أموالهم.

ولو أعطى المالك الطعام من غير ذكر العوض والثمن ، فالظاهر أنّه بغير عوض ؛ للأصل ، والظاهر من العادة في بذل الطعام والماء للمضطرّ.

وينبغي ملاحظة القرائن والحال من الطرفين والطعام ، فإن لم يكن فالمرجع الأصل.

ولو ادّعى المالك ذكر العوض وأنكره المحتاج فعلى المالك الإثبات ؛ لحصول الإباحة قطعا ، وأصالة عدم الذكر.

وإن ادّعى أنّه قصده ولم يظهره لم يجب على المحتاج العوض ؛ لتسليطه على الإتلاف ، وعدم تحقّق ما يوجب لزوم العوض ، فإنّ القدر‌

__________________

(١) كفاية الأحكام : ٢٥٤.

(٢) كما في الشرائع ٣ : ٣٣٠ ، الروضة البهية ٧ : ٣٥٥.

(٣) المبسوط ٦ : ٢٨٦.