______________________________________________________

على العامل إذا كان عالماً مع ما عرفت من التذكرة من عدم الرجوع معللا بما ذكر.

وكذا الإشكال في تعليلاتهم ، فان تعليل التذكرة عدم رجوع المضارب على العامل : بأن العامل أخذه على وجه الامانة ، غير ظاهر ، فان ذلك حكم من أخذ المال من مالكه بإذنه ، لا من أخذ من غير المالك بغير إذن المالك عالماً بذلك ، ولذلك قلنا بجواز رجوع المالك عليه ومثله تعليل جامع المقاصد بقوله : « لأنه دخل معه على أن التلف بغير تفريط يكون منه ، لان ذلك حكم المضاربة فيجب الوفاء به ». إذ فيه : أن الشرط المذكور لم يكن في عقد لازم ولا جائز ، وإنما كان في المضاربة الفاسدة لعدم إذن المالك ، فكيف يجب الوفاء به؟!.

وكذلك ما ذكر في القواعد هنا من تعليل رجوع المضارب على العامل إذا كان عالماً بقوله : « لاستقرار التلف في يده » ، إذ لا يظهر الوجه في اقتضاء ذلك للرجوع عليه ، إذ الضمان لم يكن بالتلف ، وإنما كان باليد ، والجميع في ذلك سواء ، فما وجه رجوع الأول إلى الثاني دون العكس في مسألة تعاقب الأيدي العادية على العين؟! وقد ذكروا في دفع الاشكال وجوهاً ، كلها موضع نظر ، وقد تعرضنا لذلك في كتاب نهج الفقاهة في بعض مباحث الفضولي ، وذكرنا فيه ما ذكره شيخنا الأعظم في مكاسبه وشيخ المشايخ في جواهره وغيرهما من وجوه دفع الاشكال.

والأقرب في دفعه أن ذلك من الأحكام العرفية التي أمضاها الشارع لعدم الردع عنها. لكن ثبوت ذلك عرفاً إذا لم يكن الثاني قد أخذ العين قهراً غير ظاهر. نعم لا يبعد ذلك في خصوص ما إذا كان الثاني قد أخذها قهراً. فلاحظ وتأمل.