ولو ولدته فيما بين أقصى مدة الحمل وأقله ، احتمل وجوده حال الوصية وعدمه ، قالوا : وينبغي أن ينظر حينئذ ، فإن كانت الأمة فراشا بحيث يمكن تجددة بعد الوصية لم يحكم بصحتها ، لأن الأصل عدم تقدم حال الوصية ، وان لم يكن فراشا بأن فارقها الواطئ المباح وطؤه لها من حين الوصية حكم بوجوده ، عملا بالظاهر ، وأصالة عدم وطئ غيره فيحكم به للموصى له.

هذا مقتضى كلامهم كما صرح به في المسالك وغيره ، وربما قيل : بأن الظاهر الغالب انما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا ، فما تولد قبلها يظهر كونه موجودا ، وان كان لها فراش ، وان الخلية يمكن وطئها محللا بالشبهة ، ومحرما لو كانت كافرة ، إذ ليس فيها محذور بعد الصيانة ، بخلاف المسلمة ، ودفعه في المسالك بأن الحكم السابق مرتب على الأصل المقدم على الظاهر عند التعارض ، إلا فيما شذ.

وبالجملة فالمسئلة حينئذ من باب تعارض الأصل والظاهر ، فلو رجح مرجح الظاهر عليه في بعض مواردها كما يتفق في بعض نظائره لم يكن بعيدا ، ان لم ينعقد الإجماع على خلافه ، وكيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة ، انتهى.

أقول : أنت خبير بأن المسئلة خالية من النصوص ، والدليل الشرعي بالعموم والخصوص ، فالحكم في هذه الصورة الثالثة محل الاشكال ، ثم انه ينبغي أن يعلم أن فرض المسئلة المذكورة في ولد الأمة مبنى على كون الحمل مملوكا ، وهو إما بكون الزوج مملوكا قد شرط مولى الجارية على مولاه رق الولد ، أو يكون الزوج مملوكا للموضي ، وقد شرط على مولى الجارية رق الولد ، أو كون الزوج حرا على القول بجواز شرط رقية الولد.

ولو كان الحمل لغير الأمة من البهائم قال في المسالك : صح أيضا واشترط وجوده حال الوصية كحمل الأمة ، إلا أن العلم به لا يتقيد بولادته قبل ستة أشهر ، ولا انتفاء وجوده حالتها يعلم بتجاوز العشرة ، لاختلاف الحيوان في ذلك اختلافا