والفرق بين الضامن والحاكم ظاهر ؛ لأنّ للحاكم الاستدانة عن الممتنع والدفع ، بخلاف الضامن. والفرق بين الأمر بالضمان والأداء وعدمه ظاهر ، فلا يصحّ القياس.

مسألة ٥٣٥ : لو ضمن متبرّعاً بغير سؤالٍ ، وأدّى المال بالسؤال ، لا يرجع هنا أيضاً‌ ، عند علمائنا ـ وهو أظهر وجهي الشافعيّة (١) ـ لأنّ الدَّيْن لزمه بتبرّعه ، فإنّ اللزوم باعتبار الضمان ولم يأذن فيه ، وأمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب عليه بالضمان ، كما لو أمره بقضاء دَيْنه الذي وجب عليه بالأصالة ، وكما لو أذن غير المضمون عنه.

وللشافعي (٢) وجهٌ آخَر : أنّه يرجع عليه ـ وبه قال أحمد ـ لأنّه دفع بأمره ، فأشبه ما إذا ضمن بأمره وما إذا لم يكن ضامناً. ولأنّه أسقط الدَّيْن عن الأصيل بإذنه (٣).

وليس بصحيح ؛ لأنّه لا يملك مطالبته بفكّه ، فلا يرجع عليه إذا فكّ نفسه. والفرق بين ما إذا ضمن بإذنه وبغير إذنه ظاهرٌ ، فلا يصحّ القياس.

والحكم في غير الضامن ممنوع على ما تقدّم. وإسقاط الدَّيْن مستند إلى الضمان الذي تبرّع به ، والإذن إنّما كان في إسقاط الدَّيْن عن الضامن ، لا عنه.

__________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٤٣٨ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٤٩ ، الوسيط ٣ : ٢٥٢ ، حلية العلماء ٥ : ٦١ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٩ ، المغني ٥ : ٨٧ ، الشرح الكبير ٥ : ٨٩.

(٢) كذا ، والظاهر : « وللشافعيّة ».

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٤٣٨ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٤٩ ، الوسيط ٣ : ٢٥٢ ، حلية العلماء ٥ : ٦١ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٩ ، المغني ٥ : ٨٧ ـ ٨٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٨٩.