أمّا إذا كان لا يُملك بالقبض : فلأنّه يقدر على الرجوع من غير إفلاس ولا حجر ، فمعهما أولى.

وأمّا إذا كان (١) يُملك بالقبض : فلأنّه مملوك ببدلٍ تعذّر تحصيله ، فأشبه البيع.

ب ـ لو باع شيئاً واستوفى ثمنه وامتنع من تسليم المبيع أو هرب ، لم يكن للمشتري الفسخ‌ ؛ لأنّ حقّه تعلّق بالعين ، ولا نقصان في نفس المبيع ، فإن تعذّر قبضه ، تخيّر حينئذٍ.

وللشافعيّة وجهان (٢).

النظر الثالث : في المعوّض.

مسألة ٣٤٧ : يُشترط في المعوّض ـ وهو المبيع مثلاً ـ ليرجع إليه مع إفلاس المشتري شيئان‌ : بقاؤه في ملك المفلس ، وعدم التغيّر (٣).

فلو هلك المبيع ، لم يكن للبائع الرجوع ؛ لقوله عليه‌السلام : « فصاحب المتاع أحقّ بالمتاع إذا وجده بعينه » (٤) فقد جعل عليه‌السلام وجدانَ المتاع شرطاً في أحقّيّة الأخذ.

ولا فرق بين أن يكون الهلاك بآفة سماويّة ، أو بجناية جانٍ ، أو بفعل المشتري ، ولا بين أن تكون قيمته مثل الثمن أو أكثر.

وليس له إلاّ مضاربة الغرماء بالثمن ؛ عملاً بالأصل ، واختصاص‌

__________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « كانت » بدل « كان ». وما أثبتناه يقتضيه السياق.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٩.

(٣) يأتي الشرط الثاني ـ وهو عدم التغيّر ـ في ص ١٠٨ ، المسألة ٣٥٠.

(٤) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٩٠ / ٢٣٦٠ ، سنن الدارقطني ٣ : ٢٩ / ١٠٦ و ١٠٧ ، المستدرك ـ للحاكم ـ ٢ : ٥١.