وفي ضمان الأعيان المضمونة والعهدة إشكال أقربه عندي : جواز مطالبة كلٍّ من الضامن والمضمون عنه بالعين المغصوبة.

أمّا الضامن : فللضمان.

وأمّا المضمون عنه : فلوجود العين في يده أو تلفها فيه.

وفي العهدة إن شاء المشتري طالَب البائع ، وإن شاء طالَب الضامن ؛ لأنّ القصد هنا بالضمان التوثيق لا غير.

ولا فرق بين أن يخرج المبيع مغصوباً ، وبين أن يكون شقصاً قد ثبتت فيه الشفعة ببيعٍ سابق ، فأخذ الشفيع بذلك البيع.

ولو بانَ بطلان البيع بشرطٍ أو غيره ، ففي مطالبة الضامن للشافعيّة وجهان :

أحدهما : يُطالب ، كما لو خرج مستحقّاً ، وهو الذي قلنا نحن به.

والثاني : لا يُطالب ؛ للاستغناء عنه بإمكان حبس المبيع إلى استرداد الثمن ، لأنّ السابق إلى الفهم من ضمان العهدة هو الرجوع بسبب الاستحقاق (١).

وليس بجيّد ، بل بسبب الاستحقاق والفساد.

ولو خرج المبيع معيباً فردّه المشتري ، ففي مطالبة الضامن بالثمن عندي إشكال.

وللشافعيّة وجهان ، قالوا : وأولى بأن لا يطالب فيه ؛ لأنّ الردّ هنا بسببٍ حادث ، وهو [ مختار ] (٢) فيه ، فأشبه ما إذا (٣) فسخ بخيار شرط أو مجلس ، أو تقايلا (٤).

__________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٥٣ ـ ١٥٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨١.

(٢) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٣) في « ر ، ث » : « لو » بدل « إذا ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٥٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨١.