لو عيّن الوقت المتّسع (١).
ولأنّه شرط فيها شرطاً فاسداً فلم يصح مطلقها ؛ لعدم الرضا به ، ولا مقيّدها بهذا الشرط ؛ لفساده.
وللشافعي وجهٌ آخَر : أنّها تصحّ كالعاريّة بأجلٍ مجهول (٢).
وهو غلط ؛ لأنّ العاريّة لا تلزم ، ولهذا لو قال له : أعرتك أحد هذين الثوبين ، جاز ، وكان له الانتفاع بأحدهما ، ولو قال : كفلت لك بأحد هذين ، لم يصح ، كذا هنا.
مسألة ٥٦١ : عقد الكفالة يصحّ دخول الخيار فيه ، فإن شرط الخيار فيها مدّة معيّنة ، صحّ ؛ لقوله عليهالسلام : « المؤمنون عند شروطهم » (٣).
وقولِه تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٤) أمر بالوفاء بالعقد ، وإنّما وقع العقد على هذا الشرط ، وليس منافياً لمقتضاه ، كما لا ينافي غيره من العقود.
وقال الشافعي : إذا شرط في الكفالة الخيار ، بطل العقد ؛ لأنّه عقد لا يجوز فيه شرط الخيار ، فإذا شرطه بطل ، كالسَّلَم والصرف (٥).
والمقدّمة الأُولى ممنوعة ، والحكم في المقيس عليه ممنوع.
وقال أبو حنيفة : إذا شرط الخيار في الكفالة ، صحّ العقد ، وبطل الشرط ؛ لأنّ الضمان يتعلّق بغرر وخطر ، فلم يفسد بالشرط الفاسد ،
__________________
(١) المغني ٥ : ١٠٠ ، الشرح الكبير ٥ : ١٠٦.
(٢) المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٥٠ ، حلية العلماء ٥ : ٧٢ و ٧٧.
(٣) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.
(٤) المائدة : ١.
(٥) حلية العلماء ٥ : ٧٧ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.