إذا ثبت هذا ، فإن أخذ الضامن من المضمون عنه عوضاً عمّا يقضي به دَيْن الأصيل قبل أن يغرم ، الأقرب : أنّه لا يملكه ؛ لجواز السقوط بالإبراء ، فيكون للأصيل.

وللشافعيّة وجهان ؛ بناءً على الأصل السابق (١).

ولو دفعه الأصيل ابتداءً من غير جبر ومطالبة ، فإنّ الضامن لا يملكه كما قلناه أوّلاً ، فعليه ردّه ، وليس له التصرّف فيه.

ولو هلك عنده ، ضمن ، كالمقبوض بالشراء الفاسد ، على إشكالٍ ، وهو أحد قولَي الشافعي.

وفي الآخَر : يملكه ، فله التصرّف فيه ، كالفقير إذا أخذ الزكاة المعجَّلة ، لكن لا يستقرّ ملكه إلاّ بالغُرْم ، حتى لو أبرأه المستحقّ ، كان عليه ردّ ما أخذ ، كردّ الزكاة المعجَّلة إذا هلك المال قبل الحلول (٢).

ولو دفعه إليه وقال : اقض به ما ضمنتَ عنّي ، فهو وكيل الأصيل ، والمال أمانة في يده.

مسألة ٥٣٠ : لا يجوز للضامن حَبْسُ الأصيل إذا (٣) حَبَس المضمونُ له الضامنَ ، وهو أصحّ قولَي الشافعي.

والثاني ـ وبه قال أبو حنيفة ـ للضامن حبس المضمون عنه ؛ بناءً على إثبات العلاقة بين الضامن والأصيل (٤).

وليس بجيّد.

ولو أبرأ الضامنُ الأصيلَ عمّا سيغرم ، لم يصح الإبراء ؛ لأنّه إبراء ممّا‌

__________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٧.

(٣) في « ث » والطبعة الحجريّة : « لو » بدل « إذا ».

(٤) التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٧ ـ ٤٩٨.