ولأنّ الضمان يفارق الحوالة باسمٍ ، فاختصّ عنها بحكمٍ يخالفها (١).
وقوله لأبي قتادة إنّما كان لأنّه بالقضاء تحقّق فائدة الضمان ، وعُلم إبراء ذمّة الميّت ، وصحّ الحكم منه صلىاللهعليهوآلهوسلم ببرد جلده ، والضمان عنه قضاء أيضاً. والفرق بالاسم لا يستلزم ما ذكروه ؛ لجواز اختصاص الضمان بأُمور لا تثبت في الحوالة.
مسألة ٥٢٥ : ليس للمضمون له مطالبة المضمون عنه ، بل يطالب الضامن خاصّةً عندنا.
وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وغيرهم : يرجع على مَنْ شاء من الضامن والمضمون عنه (٢).
وقال مالك : إنّه لا يطالب الضامن ، إلاّ إذا عجز عن تحصيله من الأصيل ؛ لغيبته أو إعساره ؛ لأنّ الضمان وثيقة ، فلا يستوفى الحقّ منها إلاّ عند تعذّره ، كالرهن (٣).
واحتجّ الشافعي : بأنّ الحقّ ثابت في ذمّة كلٍّ منهما ، فكان له مطالبته كالضامنين ، ولا يشبه الرهن ؛ لأنّه مال مَنْ عليه الحقّ ، وليس بذي ذمّةٍ
__________________
(١) المغني ٥ : ٨١ ـ ٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٠ ـ ٧٣ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٢٩ ، المحلّى ٨ : ١١٣ ، مختصر المزني : ١٠٨ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤٣٦ ، المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٤٨ ، الوسيط ٣ : ٢٤٧ ، حلية العلماء ٥ : ٥٨ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧١ ، الوجيز ١ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٦ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٦.
(٢) الهداية ـ للمرغيناني ـ ٣ : ٩٠ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٧٤ ، وراجع أيضاً المصادر في الهامش (١).
(٣) المدوّنة الكبرى ٥ : ٢٥٦ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٦ ، حلية العلماء ٥ : ٥٩ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧١ ، المغني ٥ : ٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٧١.