يطالب ، وإنّما يطالب مَنْ عليه الحقّ ، فيقضى منه أو من غيره (١).

هذا إذا ضمن مطلقاً ، ولو ضمن بشرط براءة الأصيل ، ففي صحّته عند الشافعيّة وجهان :

أشبههما عندهم : المنع ؛ لأنّه قرن به شرطاً يخالف مقتضى الضمان.

والثاني : يصحّ ؛ لما روي أنّه لمّا ضمن أبو قتادة الدينارين عن الميّت ، فقال النبيّ صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : « هُما عليك [ وجب ] (٢) حقّ الغريم وبرئ الميّت؟ » فقال : نعم ، فصلّى عليه (٣) (٤).

وهذا عندنا ساقط ؛ لأنّا نقول ببراءة الأصيل.

وإن لم يشترطه ، فلا فائدة لهذا الشرط عندنا. وأمّا عند الشافعي فوجهان كما قلنا.

فعلى تقدير الصحّة في صحّة الشرط وجهان عندهم يشبهان الخلاف في براءة المحيل إذا أحال على مَنْ لا دَيْن عليه وقلنا بصحّة هذه الحوالة (٥).

وقد يعكس بعض الشافعيّة الترتيبَ فيقول : في صحّة الشرط وجهان ، إن فسد ، ففي فساد الضمان وجهان.

وإذا صحّحنا العقد والشرط ، برئ الأصيل ، وكان للضامن الرجوع عليه في الحال إن ضمن بإذنه ؛ لأنّه حصل له براءة ذمّته ، كما لو أدّى (٦).

وعندنا ينبغي أن لا يكون ، بل يرجع عليه مع الأداء.

__________________

(١) المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٤٨ ، المغني ٥ : ٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٧١.

(٢) ما بين المعقوفين أضفناه كما تقدّم.

(٣) تقدّم تخريجه في ص ٣٤٣ ، الهامش (١).

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧١ ـ ١٧٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٦.

(٥ و ٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٦.