مالكها ، والضمير عائد إلى المأخوذ ، لا إلى القيمة مع التلف.

والقياس على الغاصب غلط ؛ لأنّه ظالم ، فلا يناسب الاستئمان.

والمأخوذ بالسوم إنّما دفعه المالك طالباً للعوض ، بخلاف العارية.

مسألة ١١٢ : لو شرط المُعير الضمانَ على المُستعير ، لزمه الضمان مع التلف بغير تفريطٍ.

وإن لم يشترط ضمانها ، كانت أمانةً ، عند علمائنا ، وبه قال قتادة وعبيد الله بن الحسن العنبري (١) ـ وهذا أحد المواضع المستثناة ـ لما رواه العامّة عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم أنّه شرط لصفوان بن أُميّة الضمانَ (٢).

ومن طريق الخاصّة : رواية صفوان ، وقد سلفت (٣).

وفي الصحيح عن ابن مسكان عن الصادق عليه‌السلام ، قال : قال : « لا تُضمن العارية إلاّ أن يكون اشترط فيها ضماناً ، إلاّ الدنانير فإنّها مضمونة وإن لم يشترط فيها ضمان » (٤).

وفي الحسن عن الحلبي عن الصادق عليه‌السلام قال : « إذا هلكت العارية عند المُستعير لم يضمنه إلاّ أن يكون قد اشترط عليه » (٥).

ولأنّ الحاجة تدعو إلى العارية وإلى الاحتياط في الأموال ، فلو‌

__________________

(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ٢٧١ / ٤٤١ ، الحاوي الكبير ٧ : ١١٨ ، بحر المذهب ٩ : ٧ ، حلية العلماء ٥ : ١٩٢ ، المحلّى ٩ : ١٧٠ ، المصنّف ـ لعبد الرزّاق ـ ٨ : ١٨٠ / ١٤٧٩٠ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٢٢ / ١٢١١ ، المغني ٥ : ٣٥٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٦٦.

(٢) راجع الهامش (٥) من ص ٢٣٣.

(٣) في ص ٢٣٣.

(٤) تقدّم تخريجه في ص ٢٤٤ ، الهامش (١).

(٥) التهذيب ٧ : ١٨٣ / ٨٠٥.