التلف وقع في يده ، ولأنّه ضمن ما أتلفه ، ولا يرجع به على غيره ، وهو القول الجديد للشافعي.

وقال في القديم : يرجع عليه ـ وبه قال أحمد ـ لأنّه غرّه بأنّه دخل في العارية على أنّه لا يضمن المنفعة والأجزاء (١).

وإن رجع على المُعير ، فهل يرجع المُعير على المُستعير؟ يبنى على القولين ، إن قلنا : لو رجع على المُستعير رجع به على المُعير ، فإنّ المُعير لا يرجع به ، وإن قلنا : لو رجع على المُستعير لم يرجع به ، فإنّ المُعير يرجع به.

فأمّا إن تلفت العين في يد المُستعير ، فإنّ لصاحبها أن يرجع على مَنْ شاء منهما بقيمتها ، و [ قرار ] (٢) الضمان على المُستعير ؛ لأنّ المال حصل في يده بجهةٍ مضمونة.

ثمّ إن تساوت القيمة في يده ويد الغاصب فلا بحث ، وإن تفاوتت فإن كانت قيمتها في يد المُستعير يوم التلف أكثر ، فإن رجع المالك بها على المُستعير لم يرجع المُستعير بها على المُعير قولاً واحداً ؛ لأنّ العارية مضمونة على المُستعير.

وإن كانت قيمتها في يد المُعير أكثر ، لم يطالب المالكُ المُستعيرَ بالزيادة ؛ لأنّها تلفت في يد المُعير ولم يحصل في يده ، وإنّما يطالب بالزيادة المُعير ؛ لأنّها تلفت في يده.

__________________

(١) حلية العلماء ٥ : ١٩٤ ، البيان ٦ : ٤٥٧ ـ ٤٥٨ ، وانظر : المغني ٥ : ٤١٤ ـ ٤١٥ ، والشرح الكبير ٥ : ٤٢٣.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في « ث » : « من ». وفي « ج » والطبعة الحجريّة : « من أنّ ». وكلاهما ساقط في « خ ، ر ». والمثبت من العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٧٨ ، وروضة الطالبين ٤ : ٧٨.